Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 454/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000007/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO
DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
En Pamplona a Dos de Enero de Dos Mil Dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto , en grado de apelación, el
presente rollo nº 454/2017 contra el Auto de fecha 13-7-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de
recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 177/2017, y siendo partes como apelante D.
Emiliano representado por la Procuradora Dª. Mª DEL PUERTO TEJERINA BADIOLA y defendido por el
Abogado JESUS Mª GARRO RODRIGUEZ y como apelado la Administración del Estado representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de
Hecho y Fundamentos de Derecho .

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 13-7-2017 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 177/2017 en su parte dispositiva deniega las medidas solicitadas, sin costas.



SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 15-12-2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sala D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA , Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho del, Auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO .- Sobre el Auto apelado y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 13-7-2017 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 177/2017 en su parte dispositiva deniega las medidas solicitadas, sin costas.

Este acto es la resolución de fecha 2 de diciembre de 2016 de la Delegada del Gobierno en Navarra, por la que se deniega la renovación de la autorización temporal de residencia. Mediante otrosí la recurrente solicitaba en su demanda, la suspensión cautelar de la orden de salida y la concesión del permiso solicitado.



SEGUNDO .- Sobre los motivos del recurso de apelación.

Solicita el apelante la suspensión del acto impugnado. Critica el Auto de instancia al entender que no ha tenido en cuenta que los antecedentes penales están cancelados con fecha 28-6-2017 y el arraigo familiar invocado.



TERCERO .- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso-administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada .'.

Dos son los parámetros fundamentales en que se enmarca la adopción de las medidas cautelares: La Garantía de la efectividad de la Sentencia y la evitación de la perdida de la finalidad legitima del recurso, todo ello a la luz de la valoración de los intereses concurrentes.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede Jurisdiccional contencioso-administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios: 1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso (lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar) ; esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de los siguientes requisitos: el periculum in mora, requisito fundamental que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación -interpretado conforme al criterio que luego se expone--, toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

Es decir que ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales ( ATS 8-5-2012 ).

el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento. (en los términos y límites previstos por nuestra Jurisprudencia STS 14-12-2015 .

Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993 ).

Esta doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros y sin ánimo exhaustivo, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda .

Y un requisito procesal: La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 :'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto , esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; Y así,: El criterio de la previa ponderación de los intereses concurrentes en conflicto es adicional y complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia :'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego' . Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia '....cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( STS 10-11-2003 , 29-1-2010 , ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

Y además tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado (que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero .

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.



CUARTO .- Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería.

Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala: 1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación (mucho menos conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva que queda plenamente preservado). Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala ( STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.-- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa ' apariencia fundada de buen derecho' (' finalidad legítima del recurso ') que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.

O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ('Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución' ) en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda ' que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión '.

Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral-social, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación ') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, contenido y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado (su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.



QUINTO .- Sobre la apreciación de los requisitos legales al supuesto de hecho objeto de este proceso.

El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente por las siguientes razones: 1.- Al apelante por la resolución de fecha 2 de diciembre de 2016 de la Delegada del Gobierno en Navarra, se le deniega la renovación de la autorización temporal de residencia.

El hoy apelante arguye, en apelación, que no ha tenido en cuenta que los antecedentes penales están cancelados con fecha 28-6-2017 y el arraigo familiar invocado.

2.-.-Debemos subrayar de nuevo que no basta una invocación al arraigo ( familiar y/o laboral, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación ') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia y los motivos invocados para su nulidad ( a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso).

Las medidas cautelares solicitadas y su fundamentación deben ponerse necesariamente en relación con el concreto acto impugnado ( su naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial.

Así, reiteramos, no basta una mera alegación relativa al arraigo social y familiar ni tampoco lo relativo al arraigo laboral basado en la existencia de de una autorización anterior ( pues de admitirse esa tesis en términos absolutos no llevaría a admitir inexorablemente esta medida en casos de solicitud de autorización de residencia permanente).

Estas medidas exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia en relación específica a esta medida cautelar que se solicita y en relación con el concreto acto impugnado y los motivos del mismo y su correspondiente articulación en el proceso judicial .

4.-En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris ( apariencia fundada de buen derecho) respecto de la pretensión articulada en este proceso en relación con el acto impugnado, que permita apreciar frustración de la finalidad legítima del recurso y por ende fundamentar la medida cautelar solicitada.

Y es que la denegación lo es de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social solicitada el 13-7-2016. Y lo es por no tener los antecedentes cancelados.

En tal fecha -13-7-2016- (cuando el solicitante debe acreditar todo lo necesario para obtener la concreta autorización solicitada) ni en la fecha de la Resolución denegatoria de fecha 21-11-2016 (que es cuando la autoridad administrativa tienen todos los datos para poder resolver la solicitud instada- pues a partir de dicha fecha pueden acaecer otras circunstancias jurídicas que podrán ser valoradas en otro expediente solicitado por el interesado, en su caso- pero ya no en éste) no tenía el demandante los antecedentes penales ( existentes, acreditados y verificados en tales fechas) cancelados.

Por lo tanto, la alegación de apariencia de buen derecho que ahora alega en el recurso de apelación (en su demanda no alega esta circunstancia expresamente en el otrosí dedicado a las medidas cautelares que se centra solo en el arraigo, por ello el Auto del Juzgado no hace referencia a ello - y sí en el cuerpo de la demanda como fundamentación de fondo-) debe desestimarse por cuanto que los requisitos jurídicos deben cumplirse cuando, en el mejor de los casos, resuelve primigeniamente la Administración valorando todos los datos obrantes (todas las posteriores instancia son irrelevantes por cuanto que ya se ha producido la valoración jurídica y han podido acaecer otras circunstancias posteriores no valoradas en el expediente; y ello sin perjuicio de que, si el interesado cumple ahora las condiciones -que deberán ser acreditadas en el correspondiente expediente administrativo coetáneo- inste lo que a su Derecho convenga nuevamente).

Y es que las circunstancias jurídicas posteriores a la primigenia resolución administrativa son irrelevantes (sin perjuicio de nueva petición del interesado en sede administrativa, conforme a Derecho) y no participan de la teoría evolutiva de los hechos que repetidamente recoge este Tribunal cuando son los hechos (y no las circunstancias jurídicas tenidas en cuenta en su momento: antecedentes penales y su cancelación) los que evolucionan ( STS 24-11-2004 , 17-11-2006 , STSJNavarra 2-6-2010 , 18-7-2011 , 20-2-2015 ....) .

5.- Por otra parte tampoco consta, más allá de las alegaciones, un arraigo cualificado (en relación al concreto acto administrativo impugnado y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada.

El invocado arraigo social por estar en España desde hace años es irrelevante pues la permanencia no constituye per se arraigo social alguno. Lo mismo cabe decir sobre el arraigo familiar invocados que carece de la cualificación necesaria a efectos cautelares. Consideraciones que deben extenderse al arraigo laboral invocado pues ello no enerva en absoluto la denegación acordada ni las consecuencias en sede cautelar que derivan de ello, sin que la parte haya expresado alguna apariencia fundada de buen derecho en relación con el núcleo de la resolución administrativa impugnada reseñada ut supra.

En cuanto a la apariencia fundada de buen derecho nos remitimos a lo expuesto ut supra. Debe rechazarse pues, en síntesis, tal fumus bonis iuris debe estar referido al concreto contenido del acto impugnado en este proceso y como hemos expuesto esto es inexistente en el presente caso.



SEXTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.

SEPTIMO .- Costas.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .- Desestimamos el presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 13-7-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 177/2017.

y 2 .- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.