Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 168/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00007/2020

N.I.G:07040 45 3 2013 0001454

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000168 /2019

De D. Pascual

Abogado:GUILLERMO MARTORELL PUJADAS

Procurador:JUAN BALAGUER BISELLACH

ContraAYUNTAMIENTO DE SELVA AYUNTAMIENTO DE SELVA, Florencia

Procurador: CATALINA JUAN FEMENIA, MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 168/2019

Autos Juzgado

Nº PO 167/2013

SENTENCIA

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de enero de 2020

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

D. Fernando Socías Fuster

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandada apelante el AYUNTAMIENTO DE SELVA; y como parte demandante apelada D. Pascual.

Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Selva, de fecha 7 de octubre de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 30 de julio de 2013 que impuso al Sr. Pascual una sanción de multa de 75.577,62 € como autor de una infracción urbanística consistente en la construcción de una vivienda y una piscina en el polígono NUM000 de la parcela NUM001 del término municipal de Selva (Mallorca) sin la correspondiente licencia municipal.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 8, de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo:

'Que estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado don Guillem Martorell Pujadas en nombre y representación de Pascual y ANULO PARCIALMENTE el acuerdo del Alcalde Presidente del Alcalde del Ayuntamiento de Selva (Mallorca) de fecha 7 de octubre de 2013 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 30 de julio de 2013 que impuso al actor una sanción consistente en multa de 75.577,62 € como autor de una infracción urbanística consistente en la construcción de una vivienda y una piscina en el polígono NUM000 de la parcela NUM001 del término municipal de Selva (Mallorca) sin la correspondiente licencia municipal, exclusivamente respecto de la cuantía de la sanción que se fija en OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (8.366,06 €), sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 14 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) En fecha 3 de junio de 2013 el Ayuntamiento de Selva acuerda incoar procedimiento sancionador contra el Sr. Pascual, en su condición de promotor de unas obras de construcción de vivienda y piscina en la parcela NUM001 del polígono NUM000 de Selva, ejecutadas sin licencia municipal. La indicada parcela lo es de suelo rústico protegido con la categoría de Área Natural de Especial Interés (ANEI).

2º) Mediante acuerdo municipal de fecha 30 de julio de 2013, se impuso al actor una sanción consistente en multa de 75.577,62 €.

3º) Interpuesto recurso de reposición, entre otros extremos se invocó la prescripción de la infracción por cuanto las obras se habrían concluido con anterioridad a los 8 años en que el art. 73 de la entonces aplicable Ley balear 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística, fijaba el plazo general de prescripción de la infracción urbanística.

4º) Mediante resolución de 7 de octubre de 2013 se desestimó el recurso de reposición. Respecto a la prescripción, se negó su concurrencia por cuanto las obras, al situarse sobre suelo rústico protegido, era de aplicación la regla de la imprescriptibilidad del 74 de la citada Ley 10/1990.

5º) Durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo entró en vigor la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de las Illes Balears (LOUS) que, en su art. 179 fijó el plazo de prescripción en los 8 años para todas las infracciones, sin exceptuar las realizadas sobre suelos específicos (zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, espacios naturales especialmente protegidos,...). Se suprimió así la imprescriptibilidad de las infracciones a los efectos del procedimiento sancionador, pero no así para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística ( art. 154.2º de la Ley 2/2014).

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada, al margen de desestimar otros motivos de impugnación sobre los que ya no se discute en apelación (supuestas irregularidades en la tramitación del expediente sancionador y en la elaboración del acta de inspección), estima el argumento de la prescripción de la infracción a los efectos de la sanción. Concretamente, aprecia que la LOUS, aunque posterior a la resolución sancionadora, comporta un efecto favorable en el tratamiento de la prescripción que debe aplicarse retroactivamente a las sanciones ya impuestas bajo la vigencia de la norma anterior. Se invoca en su apoyo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 ROJ: STS 9171/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9171.

Precisado lo anterior, la sentencia aprecia que ' del informe de valoración del técnico municipal de fecha 11 de diciembre de 2012 (folio 54 del expediente administrativo sancionador) se despende que las todas las construcciones a excepción de la cochera se realizaron en el año 2002, sin que constando tal dato en el expediente administrativo se precise otra prueba complementaria por parte del actor de forma que el día de la notificación el día 6 de junio de 2013 del Decreto 100/13 la infracción estaría prescrita a excepción de la cochera de 42,52 m2, valorada en 16.732,13 euros'.

En consecuencia, se estima la prescripción de la infracción por transcurso de más de 8 años hasta que el 03.06.2013 se iniciase el procedimiento sancionador, a excepción de las obras de la cochera (realizadas en 2006). Se rebaja el importe de la multa a las correspondientes a la mencionada cochera.

C) LA APELACIÓN.

El Ayuntamiento impugna la sentencia negando que las obras distintas de la cochera estuviesen finalizadas en 2002. Más concretamente se invoca que ello no puede deducirse del informe municipal de fecha 11.12.2012 pues no es sino un simple informe de valoración de las obras. Se argumenta que la carga de la prueba con respecto a la fecha de finalización de las obras incumbe a la parte que invoca la prescripción y no se ha practicado la que permita inferir la conclusión de las mismas en 2002.

SEGUNDO. La carga de la prueba con respecto a la prescripción de la infracción.

Admitido que nos hallamos ante una obra ejecutada sin licencia, la discrepancia se centra exclusivamente en determinar si la indicada infracción habría o no prescrito al tiempo de iniciarse el expediente sancionador.

Conforme al art. 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística, el plazo de prescripción se iniciaba con su 'finalización total'. En la interpretación de dicho precepto, la doctrina de esta Sala fue contundente en fijar que la presunción de inocencia no desplaza a la administración la carga de probar cuándo se finalizaron ( STSJIB del 21 de diciembre de 2011; ROJ: STSJ BAL 1518/2011 - ECLI:ES: TSJBAL:2011:1518), por lo recae en la parte que invoca la prescripción, la carga de demostrar los datos que permitan apreciarla. También interpretó esta Sala que dicha prueba debía ser clara e indiscutible, pues era el infractor situado en plano de clandestinidad quien debía contrarrestar las consecuencias de su ocultación.

Esta doctrina ha sido recogida por el propio texto legal que es de aplicación retroactiva al caso que nos ocupa. Concretamente el art. 178.1º LOUS fijó que:

' 1. El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas se computará desde el día en que se produzca la completa terminación de los actos constituyentes de la infracción. A tal efecto,se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, con criterios de objetividad y rigor, de manera indudable y con certeza y exactitud, por cualquier medio de prueba, debiendo correr en todo caso la carga de esta en quien la alega.'

En los mismos términos el vigente art. 205 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears.

La sentencia apelada aprecia que las obras controvertidas finalizaron en 2002 fundamentándose en un único dato: el informe de valoración del técnico municipal de fecha 11 de diciembre de 2012 (folio 54 del expediente administrativo).

Pues bien, discrepamos de la valoración de la sentencia apelada por los siguientes motivos:

1º) El indicado informe municipal no indica que las obras controvertidas se hubieran finalizado en 2002. Simplemente consiste en una tabla de valoración de las obras -a efectos de determinar el importe de la sanción- en el que el técnico valorador ha tomado como referencia los precios de construcción de 2002. Es cierto, y lo admitimos, que ello sugiere que el indicado técnico las consideró acabadas en dicha fecha. Especialmente, en contraste a la valoración de las obras de la cochera, que las refiere a precios de 2006.

No obstante, este elemento indiciario carece de la contundencia que exige la norma: ' de manera indudable y con certeza y exactitud', pues a un elemento de referencia como lo es la fecha a la cual vincular una valoración económica, se le otorga una proyección que no es la pretendida por el técnico que efectuó la valoración.

2º) Partiendo de la premisa antes enunciada respecto a que la carga de la prueba respecto a la fecha de finalización de las obras recae en el infractor, sorprende que éste no haya aportado ni una sola de los que tiene a su disposición para acreditar dicha finalización (facturas pagadas a constructores y/o proveedores, fotografías, testimonio de trabajadores y/o técnicos que intervinieron en las obras, etc.). La ausencia de proposición y práctica de prueba al respecto debe valorarse como indicio probatorio en contra del que dispone la plena facilidad y disponibilidad para acreditar aquello que invoca.

3º) El elemento indiciario invocado en la sentencia (el informe municipal de valoración) contrasta con lo resulta de otros documentos igualmente de naturaleza pública. Concretamente en el informe de inmueble a efectos catastrales (fol 56 del expediente) se hace constar como fecha de alta catastral de la vivienda el '31/12/2005'. En dicha ficha se refleja una superficie construida de 185 m2, inferior a la suma de superficies del informe de valoración de las obras, lo que sugiere que, en 2005, todavía no habían concluido las obras.

4º) En fase de prueba se aportó un informe de la Agencia de Disciplina Urbanística el cual reseña que, después del año 2002 se realizaron ampliaciones con la tipología de vivienda, en una superficie de unos 80 m2. Este informe se acompaña con fotografías de los años 2002, 2006 y 2008 que evidencian alteraciones entre las dos primeras fechas. Y no únicamente en cuanto al garaje construido en 2006.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Selva al no acreditarse de manera indudable, con certeza y exactitud, que las obras sancionadas estaban completamente terminadas con anterioridad al 3 de junio de 2005, por lo que la infracción no habría prescrito.

TERCERO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación del recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada.

En cuanto a las de primera instancia, y por desestimarse íntegramente el recurso, procede su imposición a la parte actora. No obstante, de conformidad con el art. 139.5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 2.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SELVA contra la sentencia núm. 8, de fecha 8 de enero de 2018de dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda:

A) DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Pascual contra el acuerdo del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Selva, de fecha 7 de octubre de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 30 de julio de 2013.

2º) Se imponen a la parte demandante las costas de primera instancia con el límite de la suma de 2.000 € por todos los conceptos y sin imposición con respecto a las de la apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.