Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 264/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000264/2019

NIG: 3803845320190000601

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000007/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000157/2019-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Marí Luz

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

___________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de enero de 2020.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 264/2019 procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada el 17-06-2019 en el abreviado 157/2019 sobre derecho de extranjería, expediente de expulsión.

Intervienen las siguientes partes: (i) apelante, Dª Marí Luz, asistida por la letrada Sra. Barrios Negrín? (ii) apelada la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1º.-ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso anulando la resolución impugnada pero sólo en el particular de imponer una prohibición de entrada de cinco años a nuestro país, que se reduce al mínimo legal.

2º.- NO Imponer las costas del recurso. »

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación solicitando que previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la Sala anulando la de primera instancia y resolviendo de conformidad con lo expresado en el cuerpo de su escrito.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 16-01-2020 con el resultado que seguidamente se expone. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

1º.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife de 18-12-2018, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo de expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

Tras razonar sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia y la obligación de motivación de la resolución administrativa, afirma que es un hecho constatado la estancia de la recurrente en territorio español careciendo de autorización de residencia, lo que desplaza hacia ella la prueba de acreditar que contaba con esa autorización, lo que ni siquiera intenta. Abundando seguidamente, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, en la doctrina del TJUE, sentencia de 23 de abril de 2015 y en la del Tribunal Supremo, Sala 3ª, que trasladada al caso supone: 'la actora (que entró en España el 21 de marzo de 2017 no acredita encontrarse en alguno de los supuestos excepcionales de la Directiva de Retorno habiendo entrado en nuestro país acompañada de diversos familiares ninguno de los cuales es residente legal en España (por lo que no puede hablarse de arraigo familiar) y consta que en fecha 23 de marzo de 2018 renunció a la solicitud de asilo. No consta que se haya adoptado medida cautelar de suspensión de la resolución denegatoria de 8 de abril de 2019.

Por lo que se refiere a la falta de proporcionalidad de la prohibición de entrada en nuestro país ésta es evidente en tanto en cuanto se ha impuesto por encima del periodo de prohibición mínima sin que la resolución impugna siquiera se moleste en justificar la razón por las cuáles se imponen cinco años y no uno o tres'.

2º.- El recurso de apelación considera que no procede la expulsión sino la imposición de multa por aplicación de los supuestos del artículo 6 apartado 2 a 5 del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en concreto:

· El interés superior del menor, su hijo, Doroteo, que cursa estudios en el IES DIRECCION000, a su exclusivo cargo desde el año 2009 en el que falleció su padre.

· El estado de salud de Dª Marí Luz, diagnosticada de una DIRECCION001, tratada con medicamentos específicos que no le es posible adquirir en Venezuela por la crisis humanitaria que atraviesa.

A lo anterior añade que carece de antecedentes penales en Venezuela y España y la existencia de razones humanitarias, al encontrarse tramitando una autorización de residencia temporal por razones humanitarias en virtud del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

3º.- Según resulta del expediente administrativo las circunstancias personales y familiares de la recurrente son las siguientes.

A raíz de la renuncia a la solicitud de protección en territorio nacional el 23-03-2018, fue citada ante la Brigada Provincial de extranjería, ante la que manifiesta que entró en España el 21-03-2017 acompañada de sus dos hijos y sus dos nietos. Reside con su hija Delfina y subsiste con su ayuda.

Su hijo Doroteo consta nació el NUM000-2001.

Consta que su hija Delfina tramita una solicitud de asilo.

4º.- Sobre la cuestión de fondo suscitada existe la jurisprudencia que seguidamente detallamos, formada a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , 'Zaizoune'), según la cual debe aplicarse en los casos de situación irregular de nacionales de terceros países una obligación de retorno o expulsión en caso de su incumplimiento, salvo en los supuestos excepcionales previstos en la Directiva de retorno, 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Así el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, en la sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), se pronunciándose sobre la controversia planteada de si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros que haya incurrido en conductas tipificadas como graves en la Ley de Extranjería o si, por el contrario, la sanción preferente debe ser la de multa cuando no concurran circunstancias agravantes adicionales, afirmando que la doctrina correcta es la que afirma que ante un supuesto de estancia irregular procede decretar la expulsión 'salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5'. Doctrina reiterada por la sentencia de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), 19 de diciembre de 2018 (recurso 5248/2017) y de 28 de enero de 2019 (recurso 6577/2017).

5º.- Sobre las alegaciones de la parte recurrente de concurrencia de interés superior del menor, considera la Sala que no concurre en el caso, pues se trasladó desde Venezuela acompañada de sus hijos y nietos, entre ellos el menor de edad -entonces- que no es nacional español ni de ningún Estado miembro de la UE cuyo derecho a residir libremente pudiera verse afectado, ni siquiera titular de una autorización residencia que pudiera motivar el derecho a la vida familiar.

Tampoco, a juicio de la Sala, la alegación de enfermedad de la parte apelante puede incardinarse en alguno de los supuestos que impiden la adopción del acuerdo de expulsión. En su caso, lo que solicitó ante la Administración fue una autorización de residencia temporal circunstancias excepciones, que fue denegada por la resolución aportada por la Abogado del Estado en el acto del juicio, de 08-04-2019, en la que se alude a que no cumple los requisitos del artículo 126.3 del Real Decreto 557/2011, añadiendo que el haber desistido de su solicitud de asilo no es óbice para volver a solicitarla, con los efectos que pueda tener en su caso sobre la ejecución de la expulsión.

6º.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Las de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponerlas a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos, conforme autoriza el 139.4, a la cantidad máxima de 300 euros, habida cuenta de que se imponen por el criterio objetivo del vencimiento y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación presentado por Dª Marí Luz, frente a la sentencia dictada el 17-06-2019 en el abreviado 157/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos a la cantidad máxima de 300 euros.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.