Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 262/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000262/2016
NIG: 3501645320160000895
Materia: Autorizaciones entradas en domicilio
Resolución:Sentencia 000070/2018
Proc. origen: Autorización entrada en domicilio Nº proc. origen: 0000164/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AGENCIA TRIBUTARIA (AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA)
Apelante: FERRETERIA RODRIGUEZ ARAÑA S.L.
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número
262/2016 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña Sonia Ortega Jiménez,
en nombre de la entidad 'Ferretería Rodríguez Araña, S.L.', bajo la dirección del Letrado don Luis Francisco
Gómez Cantero, contra el Auto de fecha 6 de mayo de 2016, pronunciado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 2 de Las Palmas, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio tramitado

bajo el número 164 de 2016 ; habiendo comparecido en esta alzada, en calidad de parte apelada, la Agencia
Estatal de Administración Tributaria, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA AUTORIZAR a los funcionarios de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Canarias: para que, en el plazo de las dos semanas siguientes a la notificación de la presente autorización, puedan entrar en el domicilio social de la mercantil Ferretería Rodríguez Araña S.L., y en los locales donde se desarrolla la actividad de la Ferretería sitos en la C/ Alcalde José Yanez Matos 22 (edificio Don Carlos) Local 22 con denominación 'Ferretería JR'(San Fernando de Maspalomas) siendo que se trata de cuatro locales interconectados, y los almacenes n° 5 y 5 Bis de la Planta sótano del Edificio Vista Cumbre II, calle Alcalde José Yánez Matos 8, a los efectos de que la Inspección de los tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Presupuestaria en los artículos 142 y ss . en el seno del procedimiento administrativo de comprobación e investigación tributaria existente en relación con los contribuyentes, con el fin de proceder a la inspección acordada, comprendiendo el registro de los locales, la obtención de facturas y documentos, así como el acceso y obtención de copia de los archivos y programas en soportes magnéticos, exigiendo en su caso, la utilización del teclado, la visualización en pantalla, o la impresión de los correspondientes listados de datos, e incluso la intervención y traslado a las oficinas de inspección de dichos documentos impresión de los correspondientes listados de datos, archivados en soportes informáticos.

La entrada autorizada, se realizará por el personal que designe la mencionada Administración, identificando a los funcionarios de la Agencia Tributaria autorizados por ella con el cargo que desempeñan, con el auxilio, si fuere necesario, de miembros de las fuerzas de seguridad, deberá llevarse a efecto el día que señale el Órgano administrativo, en el plazo de quince días desde la notificación de esta resolución, en horas diurnas desde las 9:00 hasta las 20:00 horas, debiendo dar cuenta a este Juzgado de la realización de la entrada y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo.

A la vista de esta autorización la persona que ostente mayor autoridad en ese momento en la empresa deberá, sin más trámite, permitir el acceso de la Inspección a sus oficinas y poner a su disposición la documentación requerida, y caso de que no se hiciera se solicitará el auxilio de la autoridad competente.'.



SEGUNDO.- El Auto autorizó la entrada solicitada por la AEAT con base en las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas -la reproducción es textual-: 'HECHOS.-
PRIMERO.- Que por el Abogado del Estado, se presentó escrito en el decanato en el que tras acompañar con el mismo la Orden de Carga en el Plan de Inspección de fecha 9/10/2015, que ordena el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación en relación con el contribuyente Entidad Mercantil Ferretería Rodríguez Araña S.L., interesa que se autorice a los funcionarios de la inspección que cita, para la entrada en los locales donde se desarrolla la actividad de la Ferretería sitos en la C/Alcalde José Yanez Matos 22 (edificio Don Carlos) Local l con denominación 'Ferretería JR'(San Fernando de Maspalomas) siendo que se trata de cuatro locales interconectados, y los almacenes n° 5 y 5 Bis de la Planta sótano del Edificio Cumbre II, calle Alcalde José Yánez Matos 8, con el fin de proceder a la inspección acordada, comprendiendo el registro de los locales, la obtención de facturas y documentos, así como el acceso y obtención de copia de los archivos y programas en soportes magnéticos, incluyendo, en su caso, la utilización del teclado, la visualización en pantalla, o la impresión de s correspondientes listados de datos, e incluso la intervención y traslado a las oficinas de inspección de dichos documentos

SEGUNDO.- Que la referida solicitud fue turnada a este Juzgado, incoándose los oportunos autos, quedando los autos sobre la mesa para dictar esta resolución.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Constituyente ha elevado el derecho a la inviolabilidad del domicilio a la categoría de derecho fundamental ( art. 18.2 CE ), y lo ha dotado de máxima protección en ) dos los órdenes, y ello por reconocerse a toda persona un reducto físico infranqueable para desenvolverse en completa intimidad y libertad, sin injerencias de terceros, ya sean éstos articulares o poderes públicos. Como razona la Sentencia 50/1.995, de 3 de marzo, del tribunal Constitucional (fundamento jurídico quinto), el domicilio '...acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo on la libertad más espontánea ( STC 82/84 ) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada... Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás ( SSTC 15/93 y 170/94 ) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a modo de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de este, con la limitación consiguiente del derecho fundamental'. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001 consagra la interpretación del derecho a la inviolabilidad de domicilio, derecho que protege un ámbito espacial determinado, ámbito donde el individuo ejerce su libertad más íntima, siendo el objeto de protección tanto el espacio físico en sí mismo considerado como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada

SEGUNDO.- Sentada la anterior doctrina consolidada sobre el derecho consagrado a la inviolabilidad del domicilio, el cual debe de resultar inmune a cualquier tipo de agresión pública o privada, igualmente el constituyente previno su lado negativo, es decir, cuando es legítima la entrada en domicilio ajeno, y esta entrada es sólo legítima en tres supuestos, como son primero, obviamente, que el titular otorgue su consentimiento a la entrada, segundo la existencia de flagrante delito, y tercero, y es el que nos incumbe en autos, que se autorice la entrada por resolución judicial.

Por consiguiente, se solicita por la Delegación Especial de la Agencia Tributaria que por este Juzgado se acceda o autorice la entrada en un domicilio concreto a los efectos, en definitiva, de impedir que una concreta actuación de la Inspección de Tributos quede frustrada, 'puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretenden obtener con la entrada y registro, máxime teniendo los indicios fraudulentos que se exponen en el Hecho Séptimo de la presente autorización' (sc) Y el Art. 8.6 de la LJCA otorga efectivamente un mecanismo del control al Juez de la jurisdicción contenciosa-administrativa a los efectos de preservar el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, asumiendo esta instancia, y con carácter previo, el examen de la legalidad, necesidad y proporcionalidad, de lo solicitado por la Inspección de Tributos, debiendo ponderar, como se expuso en el anterior razonamiento, los intereses en conflicto. En este sentido, la STC 50/1995 declaró en su FJ7 determinó que se debe de aplicar en su máximo rigor el principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en domicilio, exigiendo una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar sacrificios innecesarios o excesivo de los derechos fundamentales, cuyo contenido esencial es intangible.

Ya el Tribunal Constitucional interpretando el objeto de litis, sentó un cuerpo de doctrina en SSTC 22/1984 , 76/1992 y 160/1991 donde enunció los puntos fundamentales sobre los que debe de recaer el examen valorativo de la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona, partiendo de que no puede hacer un examen completo de la legalidad del acto administrativo, como haría en un recurso ordinario, y de que tampoco puede limitarse a un automatismo formal, estableciendo los siguientes puntos al respecto: 1. que el interesado es efectivamente el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización 2. la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración 3. que el acto sea dictado por la autoridad competente. 4. que el acto aparezca fundado en derecho. 5. que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido. 6. que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto. 7. la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo.



TERCERO.- Realizando la necesaria transposición de la anterior interpretación constitucional sobre la autorización de entrada en domicilio al supuesto que nos ocupa, la misma implica tanto la entrada en el domicilio de la empresa antes señalada, como en los locales y dependencias de la misma, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes , facultades tales como la de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos ..., así como la adopción de medidas cautelares para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

Esta necesidad de autorización judicial para la entrada en un domicilio, cuando ello sea preciso para la ejecución de un acto administrativo, constituye una derogación al privilegio de ejecutoriedad o autotutela ejecutiva de la Administración, de tal forma que para ejecutar actos dictados por aquélla, que precisen entrar en domicilios u otros lugares que dependan de la voluntad de su titular, cuando éste no otorgue su consentimiento, y que no estén siendo revisados por un órgano de esta Jurisdicción que hubiere decretado su suspensión, no es posible la coacción directa, estando la competencia para otorgar la autorización confiada a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91.2 de la L.O.P.J ., en la redacción que le dio la Ley Orgánica de 29/1998, de 13 de Julio ('Corresponde ...a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración.'), y artículo 8.6 de la LJCA (Ley 29/1.998, de 13 de julio). Para que dicha actuación administrativa pueda llevarse a su puro y debido efecto, es necesario que se acuerde con carácter urgente la autorización de entrada en dicho domicilio, ya que, no ser así, podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener con la entrada y registro del citado local.

En orden al desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 50/95, de 23 de febrero , ya citada, deber partirse de la consideración de que el procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal. Añadiendo que la necesaria cobertura para la adopción de la medida de entrada en el domicilio y su reconocimiento dimana, en primer lugar, de la propia Constitución (art.18.2 ) que lo permite genéricamente si hay autorización judicial, y de la Ley General Tributaria (art.

113 ), conforme a la cual la Inspección de los Tributos podrá entrar en fincas, locales de negocios y demás establecimientos y lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen para ejercer sus funciones propias'.

Resultando que la indicada doctrina viene extendiendo por vía analógica el ámbito de la norma penal al procedimiento de inspección tributaria por la semejanza tan notable de este último con la instrucción sumarial en los aspectos que tocan al casi inevitable desencadenamiento de la potestad sancionadora o del tanto de culpa a la propia jurisdicción penal; razón por la cual se exige la obtención del oportuno mandamiento judicial motivado, si no mediara consentimiento del interesado; sosteniéndose que pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular en aras a la eficacia de la actuación de la Administración Tributaria, que podría frustrarse en otro caso ( ATC 129/90 ); al propio tiempo que juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/85 ), con limitación del período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo ( SS TC 160/91 7/92 y 50/95 )'.

En este sentido, es destacable que ya por el Juzgado n°1 de lo Contencioso de esta ciudad, se concedió autorización en un supuesto similar al que nos ocupa, siendo que por resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCA, se confirmó íntegramente dicha resolución.



CUARTO.- Y de la documentación aportada en este caso, se desprende para esta instancia la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislación y la doctrina que ha quedado expuesta, singularmente la existencia de resolución administrativa a ejecutar, la autorización escrita del Delegado Especial para Canarias de la AEAT; así como prima facie la necesidad de llevar a cabo la diligencia de entrada para la consecución del fin pretendido por el solicitante, pues es claro que de lo contrario la negativa a la inspección, frustraría el fin de la misma, al estar los documentos a examinar sitos en la sede de la empresa.

Autorización en el supuesto de autos que se fundamenta a la vista de la denuncia presentada ante la Agencia tributaria, y la documentación con ella aportada en la que se aprecia indicios de que exista una contabilidad B, distinta de la declarada, lo cual, es compatible con el hecho de que durante los ejercicios 2010 y siguientes, la empresa haya declarado un margen bruto muy inferior a la media del resto de empresas del sector. Además, de la denuncia se desprende que la documentación que puede acreditar estos hechos está en los ordenadores de la empresa e incluso en el ordenador portátil personal del administrador Todo estos indicios nos llevan a la necesidad de entrar en las dependencias, y sobre todo de hacerlo sin previo aviso, para de esta forma poder llegar a conocer sin ningún género de dudas cual es la verdadera cifra de negocio que se realiza, y que hace prever, no solo que pueda estarse ocultando a la hacienda rendimientos, sino que incluso, puedan ocultarse o destruirse documentos desde el momento en el que se conozca que se va a llevar a cabo la inspección.

Este, además, es el sentido que la sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro TSJCA ha destacado en reciente sentencia de 12/1/2010, en la que se expresa: 'Con el carácter de obiter hay que hacer, sin embargo, un reproche al procedimiento seguido ante el Juzgado y que dio lugar a la resolución recurrida. La Sala comparte con el Abogado del Estado que la finalidad buscada por el acto administrativo -que exigía la entrada- queda frustrada por la audiencia del interesado.

Presentada la solicitud, el Juzgado debió pronunciarse en base a los elementos de hecho contenidos en la misma sí procedía o no conceder la autorización sin audiencia de la parte contraria, y al no hacerlo así y dar audiencia al titular del domicilio acabó con el 'efecto sorpresa' que busca la Inspección de Tributos. La posibilidad de resolver sobre la autorización de entrada sin audiencia del interesado ha sido avalada por el Tribunal Constitucional '

QUINTO.- Por tanto, existen indicios de la posible comisión del ilícito que se persigue y los hay también de obtener mediante la entrada y registro, el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa, por lo que procede acceder a la autorización solicitada, que se centrará en la entrada en el domicilio y en el examen de la documentación necesaria para llevar a cabo la actuación.'.



TERCERO.- Notificado el Auto a las partes, con fecha 14 de junio de 2016 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que 'se tenga por presentado este escrito, admita en un efecto la presente apelación contra el Auto de 6 de mayo de 2016 , dé lado a las demás partes para que, en plazo común de quince días, puedan lugar oposición a la misma y, transcurrido el expresado plazo, dicte resolución elevando los autos, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, para que ésta, después de los oportunos trámites, dicte Auto anulando el apelado, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme el cuerpo de alegaciones más arriba formulado.'.



CUARTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, al Sr.

Abogado del Estado, para que en el plazo de cinco días pudiese formalizar por escrito las alegaciones que tuviese por convenientes; trámite, el indicado, que llevó a cabo el representante de la AEAT con fecha 15 de julio de 2017, aduciendo que el auto recurrido debe ser ratificado en todos sus extremos, por ajustarse a Derecho.



QUINTO.- Formalizada dicha oposición, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, En el escrito de interposición del recurso se solicitó el recibimiento a prueba, siendo tal petición rechazada por Auto de 5 de abril de 2017.

Interesada por las partes -y estimada por la Sala- la formulación de conclusiones, presentó las suyas el apelante el 6 de septiembre, mientras que la representación de la AEAT lo hizo el 19 del mismo mes y año.



SEXTO.- Presentadas las conclusiones, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 15 de diciembre de 2017, teniendo finalmente lugar el día de la fecha de la presente, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- A juicio de la apelante, el auto recurrido ha de ser -obviamente- revocado.

Apoya tal conclusión en, resumidamente, las siguientes reflexiones: '[...] La denunciante no puede ser otra que Doña Celia (dado el contenido de los escritos realizados por su Letrada en el procedimiento penal antes referido).

Por si eso fuera poco, el pasado 17 de octubre de 2014, Don Gines en representación societaria que ostenta, formalizó una nueva denuncia contra la Sra. Celia , esta vez por un delito de revelación de secretos previsto y penado en el art. 197 C.P ., puesto que, aprovechándose del cambio de cerraduras por el que, entre otros injustos, se formalizó la querella, se apoderó de documentación contable y fiscal de la empresa 'Ferretería Rodríguez Araña, S.L.'. Dicha documentación es la que, además de usar en su provecho en el procedimiento de divorcio contencioso en trámite, facilitó a la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Canarias (lo que hasta ahora desconocíamos), y por la que el Juzgado de Instrucción número 2 de San Bartolomé de Tirajana dictó Auto de transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado, el pasado 21 de mayo de 2016, es decir, se aprecian indicios racionales de criminalidad en la conducta de su ex-esposa.

[...] Resulta evidente que las pruebas que entrega la ex-esposa a la Administración Tributaria fueron obtenidas como consecuencia directa de la acción delictiva, como así aprecia el Juez de Instrucción al dictar el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado el pasado 31 de mayo de 2016, y que por tanto, nunca debieron ser tenidas en cuenta para la obtención de la autorización judicial de entrada en domicilio, y al haberlo sido (como ocurre) la autorización judicial está igualmente viciada de nulidad conforme a la doctrina jurisprudencial arriba expuesta.

[...] Sin embargo, tras haber tenido este Letrado acceso a las actuaciones el pasado 23 de mayo del corriente año, se pudo comprobar como en el expediente tan sólo se encuentra la solicitud de medidas cautelares de autorización de entrada. NADA MÁS, no existe ninguna documentación, como afirma el Auto para acceder a la medida.

[...] En efecto, como sucediera con los famosos trajes de la conocida periodísticamente hablando como 'trama Gürtel', es decir, que se hacían a medida, la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Canarias, construye una solicitud de entrada en domicilio sobre una auténtica falacia, dicho esto con venia y en estrictos términos de defensa. La AEAT presenta ante la Iudex a Quo lo que, a priori, es caso sólido de 'acción tributaria, sin embargo, a poco se analiza lo que realmente ha sucedido, podemos concluir que nos encontramos ante un asunto en el que: Existen pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, ido por sentado, que la denunciante obvió intencionadamente esto para judicar a su ex-esposo y conseguir que actuará la administración pública.

La Administración incluye, subrepticiamente, como empresa del sector dedicada a la ferretería, etc. a la denominada 'ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL LOCAL CENTROS DE ARTE, CULTURA Y TURISMO DE LANZAROTE', provista de CIF Q3500356E, que se dedica nada más y nada nos que a la explotación del Mirador del Río, la Cueva de los Verdes, los Jameos del Agua, el Jardín de Cactus, el Monumento al Campesino o la Montaña de Fuego, es decir, todas las atracciones turísticas radicadas en la :ina Isla de Lanzarote. Por las nuevas exigencias de formato con el indicativo lexnet, no es posible pasar a formato pdf el contenido de la página d de dicha entidad pública, a saber, www.centrosturisticos.com/centros i acreditan nuestras afirmaciones, sin embargo si que se aporta el censo de entidades públicas realizado por el Gobierno de Canarias, en el que consta el ' y la denominación acreditativos de nuestras alegaciones: No es una presa de ferretería ni del sector, es una empresa pública del sector turístico. Asimismo, incluye a la entidad mercantil 'EXCLUSIVAS ROCA, S.L.', que gira con el nombre comercial de 'Rocasa' y que podemos encontrar en casi cualquier centro comercial de la isla: CC Las Arenas, CC La Ballena, CC La Minilla, CC 7 Palmas, CC Atlántico en Vecindario, además de innumerables tiendas repartidas no sólo por Gran Canaria, sino también en Tenerife, Fuerteventura, Lanzarote y La Palma hasta hacer un total de 27 tiendas. No es en absoluto comparable con una pequeña ferretería de barrio ubicada en San Femando de Maspalomas, ni por tamaño ni por tipo de mercancía, exclusivas Roca, SL no vende material de ferretería, sino menaje y artículos para el hogar, incluso pequeños electrodomésticos.'

SEGUNDO.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado sostiene que ' hay que recordar que hubo una denuncia tributaria en la cual se vertían una serie de manifestaciones, y se acompañaba un CD con cierta información. Como consta expresamente en la solicitud de autorización de entrada con que se inició el presente procedimiento, y en lo que se refiere al ejercicio 2011 -que es el que constituye el objeto de la inspección tributaria- la información contenida en aquel CD era la siguiente: «Año 2011: En el año 2011, la descripción que figura en las hojas Excel de las ventas diarias es más detallada que en los ejercicios anteriores, probablemente porque ya no figuran las anotaciones en la agenda manuscrita.

En este ejercicio, importe de las 'VENTAS REALES 2011' que figura en el archivo 'Las mejores canciones de 2011' es de 1.849.784,35€ cuando la cuantía declarada en el Impuesto sobre Sociedades es de 1.678.000€. » Ya en este momento interesa poner de relieve que, al contrario de lo manifestado por la parte apelante, con la solicitud de autorización de entrada no se aportó ninguna documentación facilitada con la denuncia.

Esa denuncia tributaria dio lugar a que por parte de la Agencia Tributaria se comprobase la existencia de indicios de defraudación tributaria, para lo cual se acudió a comparar el margen de beneficio de la entidad apelante con otras entidades del sector, resultando que el margen de FERRETERÍA RODRÍGUEZ ARAÑA S.L.

era inferior a la media del sector. Tras esta comprobación, se procedió por la A.E.A.T. A solicitar del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la pertinente autorización entrada, solicitud que fue resuelta favorablemente para esta parte por medio del Auto que constituye el objeto del presente recurso de apelación.

[...] La parte contraria parte de que la denunciante fue la ex esposa del administrador de la entidad apelante, Dña. Celia , respecto de quien se incoaron Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción ne 2 de S. Bartolomé de Tirajana, transformadas en Procedimiento Abreviado en virtud del Auto de 31 de mayo de 2016, por un supuesto delito de revelación de secretos previsto en el artículo 197 del Código Penal . Por estos hechos, habla de nulidad de las pruebas obtenidas por aplicación de la teoría o doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Sin embargo, hay que hacer las siguientes precisiones a este respecto: 1.- Con la denuncia presentada no sólo se aportó el CD con documentación, sino que se suministró información verbal sobre la ocultación de ventas realizada por la entidad apelante.

[...] Es decir, se obtiene un margen medio de 1,46, pero se alcanza el acuerdo de reducirlo al 1,43.

Aplicando este margen de 1,43 al importe de los consumos de la entidad durante 2011 se llega a que el importe neto de la cifra de negocio de la sociedad fue 1.752.082,10€, frente a los 1.678.706,83€, Ello arroja unas ventas no declaradas en 2011 de 73.375.30 euros. importe muy similar al que resultaba de quitar de la comparación a las dos sociedades cuestionadas por la apelada.

Todo lo anterior pone de manifiesto que la justificación para otorgar el Auto de autorización de entrada en domicilio, que no era sino la posible existencia de ventas ocultas, ha resultado ser cierta y expresamente aceptada por la entidad que hoy apela ese Auto.'

TERCERO.- En la STS de 31 de octubre de 2017 , cuya doctrina es sin duda aplicable al caso de autos, se establece que 'como hemos declarado en la reseñada STS de 27 de febrero de 2015 , no es suficiente a estos efectos la mera apelación a que la actuación interesada se inicia en virtud de una denuncia o declaración obtenida en virtud del programa de clemencia, que determina el carácter « reservado» de la información, pues nada obsta para que en estos particulares supuestos -y con expresa indicación de su carácter confidencial- la Comisión ponga en conocimiento del órgano judicial los elementos de información relevantes para justificar la procedencia de la autorización de entrada. No consta en autos que la Comisión haya intentado remitir al órgano judicial esta información al órgano judicial con carácter reservado o confidencial y más teniendo en cuenta que el proceso se hacia sin intervención de otra parte interesada. En todo caso, la aportación de dicha información con carácter reservado o confidencial, que implica su tratamiento como tal por el órgano jurisdiccional, al que incumbe no exponer datos que frustren el efecto útil de la investigación, hubiera permitido que el Juzgado contara con información más precisa sobre la viabilidad de la entrada solicitada'.



CUARTO.- Esto es, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 CE - extensivo, aunque con matices al caso irrelevantes, al domicilio social de las personas jurídicas- no puede ser sacrificado por la conveniencia -alegada por la AEAT en su solicitud dirigida al Juzgado- de obtener documentación justificativa de una posible ocultación de rentas (a mayor abundamiento, trae todo casusa de una denuncia que, según sólidos indicios, proviene de la ex-mujer del propietario de la empresa, encausada por tal motivo en un proceso penal, acusada formalmente por haber obtenido ilícitamente los datos facilitados a la Inspección), pues es absolutamente innecesario y carece de sentido violentar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para obtener tal documentación, puesto que la no aportación, o la eventual ocultación o destrucción de la documentación acreditativa del hipotético fraude fiscal -cuya cuantía, además de no ser ni mucho menos notable y, como hemos visto, se calculó a priori en función de la media manejada en el sector ferretero, terminó por determinarse acudiendo al método de estimación indirecta- no supone necesariamente para la AEAT perjuicio extraordinario alguno (entendida la expresión 'extraordinario' en su acepción cualitativa, esto es, como algo opuesto a lo común o frecuente, y no en su vertiente cuantitativa), pues las eventuales consecuencias de la no aportación de la documentación -que nunca le fue requerida, dicho sea de paso- recaerían única y exclusivamente sobre el contribuyente, de modo que la AEAT tendría que iniciar el procedimiento común, el que emplea normalmente, esto es, regularizar la situación tributaria en la forma legalmente dispuesta, acudiendo, si fuera menester, como efectivamente sucedió, al método de estimación indirecta.

Y adviertase que aunque se extendió acta de conformidad, en ningún pasaje del informe remitido al Juzgado se dice que para la determinación de la deuda tuviese influencia directa la información obtenida del registro de los documentos hallados en las oficinas de la empresa ni el examen de los ordenadores 'incautados', incluídos los de uso personal.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Ferretería Rodríguez Araña, SL' contra el Auto dictado con fecha 6 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Dos de Las Palmas , a que este rollo se refiere, resolución, la expuesta, que revocamos, con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a este pronunciamiento. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, qué recursos, en su caso, caben contra ella. César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.