Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1172/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1172/2016
SENTENCIA NÚMERO 70/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 125/2016, de 24 de junio de 2016, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Bilbao , que estima parcialmente el recurso contencioso-
administrativo número 247/2015, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución
de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 4 de septiembre de 2015, que desestima el recurso
de reposición presentado contra la Resolución de 9 de junio de 2015 por la que se acuerda la expulsión del
territorio nacional al amparo de los artículos 53.1.a) y 57.2 de la LOEx, con prohibición expresa de entrar
nuevamente en España durante el periodo de cinco años.
Son parte:
- APELANTE : D. Apolonio , representado por la Procuradora Dª. MAITANE CRESPO ATÍN y dirigido
por la letrada Dª. SILVIA SOBRADO CHAPARRO.
- APELADO : ADMON. GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Apolonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada por ser disconforme a derecho la orden de expulsión del territorio nacional del apelante, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere o, subsidiariamente, se proceda a la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada en función de la capacidad económica del apelante, con todo lo demás que proceda.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 10 de noviembre de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/2/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Letrada Dña. Silvia Sobrado Chaparro en nombre de D.

Apolonio , contra la Sentencia nº 125/2016, de 24 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Bilbao , que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 247/2015, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 4 de septiembre de 2015, que desestima el recurso de reposición presentado contra la Resolución de 9 de junio de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo de los artículos 53.1.a) y 57.2 de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de cinco años.

La Sentencia apelada confirma la sanción de expulsión, estimado el recurso para reducir el tiempo de la prohibición de entrada en España a tres años, y ello en base a los fundamentos jurídicos que recogemos: < < (

SEGUNDO.-) Entrando a enjuiciar la proporcionalidad de la medida recurrida es cierto que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su primer apartado -que es el que invoca el acto adminstrativo y no el artículo 57.2 pese a citarse en la propuesta de expulsión- dispone que: 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ) , b ) , c ) , d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Lo que ocurre es que el principio de proporcionalidad que acoge la Ley en materia de expulsión, en los términos en los que lo venía interpretando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las circunstancias negativas del caso y la preferencia de la multa económica a imponer, ha sido superado por la doctrina sentada por el TJCE en su Sentencia de fecha 23 de abril de 2015.

Dicha Sentencia acuerda que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Con ello parece claro que no cabe pretender la imposición de una sanción económica, sino que únicamente podrían aplicarse las excepciones a la devolución del ciudadano extranjero recogidas en el artículo 6 de la Directiva.

En cuanto a la motivación del acto administrativo, debe convenirse en que el acto que acuerda la expulsión aborda las circunstancias que considera merecedoras de tal decisión administrativa, haciéndose referencia a la existencia de antecedentes penales y policiales que, aún con la doctrina jurisprudencial precedente, resultarían relevantes.

(

TERCERO.-) Pese a ello la acreditación sobrevenida de la cancelación de antecedentes penales nos lleva exclusivamente al examen de las circunstancias excepcionales que permitirían revisar la sanción de expulsión territorial con base en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Entre tales excepciones cabe preguntarse si el arraigo familiar invocado, de acreditarse, entraría dentro de lo previsto en el artículo 6.4 de la Directiva, que dice: 'los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'.

Pues bien, sobre el arraigo familiar ya se apuntó en sede de medidas cautelares la debilidad del mismo sin que en los autos principales se haya practicado prueba alguna que acredite la concurrencia de una situación de ámbito humanitario. En concreto el auto de fecha 20 de enero de 2016 apuntó lo siguiente: 'Aunque existen diversos vínculos familiares en el país, con la presencia de varios hermanos y sobrinos de nacionalidad española en la misma ciudad en la que se encuentra el recurrente, únicamente se acredita la convivencia reciente (desde el 18 de octubre de 2014, según el certificado de empadronamiento unido al folio 30 del expediente administrativo) con una hermana con un grado de discapacidad del 39%. Lo que ocurre es que no se acredita que dicha hermana depende en alguna medida de la ayuda del recurrente, el cual no acredita tampoco ningún tipo de ingresos dinerarios. Al mismo tiempo el limitado arraigo familiar que se aprecia queda enervado por los perjuicios generales que se derivan de la existencia de antecedentes policiales y penales en la persona del recurrente y el mayor grado de peligrosidad que de ahí se deriva'.

Así, y pese a reconocerse el hecho sobrevenido de la cancelación de antecedentes penales, lo único que se acreditó documentalmente, y de forma indiciaria a través del DNI de la hermana y el certificado de empadronamiento del recurrente, es la coincidencia de domicilios de los mismos pero se desconoce si esa coincidencia documental se mantiene realmente en la actualidad y en qué condiciones se produce dicha convivencia. En este punto se echa abiertamente en falta la aportación de alguna prueba directa de esa hipotética solidaridad familiar, habiéndose prescindido del testimonio de algún familiar, allegado o vecino que acreditase una situación humanitaria; al margen de que tampoco consta que el recurrente sea tutor, curador o apoderado de su hermana.

En conclusión, cabe decir que no se acredita la concurrencia de una circunstancia excepcional que permita enervar la sanción de expulsión territorial con base en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

(

CUARTO.-) Por último debe examinarse la aplicación del principio de proporcionalidad invocado en un ámbito en el que, aunque no se haya hecho una referencia directa en la demanda, sigue produciendo plenos efectos sin quebranto alguno de la doctrina jurisprudencial examinada y que se refiere a la graduación del tiempo de la expulsión territorial.

En este terreno, aunque no exista una situación humanitaria, debe reconocerse que la presencia consolidada de varios familiares en el país justifica un apego territorial que no se ha valorado en vía administrativa y que permite al juzgador rebajar el tiempo de prohibición de entrada en España del interesado.

En tal sentido procede rebajar el tiempo que se impuso de cinco años de prohibición de entrada en España a un período de tres años.> >

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa que se revoque la sentencia apelada, con anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia impugnada en instancia y, subsidiariamente, que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa en su importe mínimo; y ello en base a las siguientes alegaciones: Durante el procedimiento de primera instancia se aportaron las solicitudes de cancelación de los antecedentes penales siendo que, a fecha del presente recurso no le constan al recurrente antecedentes penales -se acompaña como Documento n° 2 Certificado del Registro General de Penados, de fecha 22/06/16-.

Existe acreditado un fuerte arraigo familiar del recurrente en España, compuesto por sus hermanos y sobrinos, que cuentan con residencia legal (se aportaron a las actuaciones los DNIs de los mismos); además convive con una de sus hermanas, discapacitada, Dña. Belinda , a la cual ayuda en su discapacidad, y tanto ella como el resto de hermanos son quienes se encargan de su sustento hasta que pueda regularizar su situación o se resuelva el presente recurso; se encuentra integrado por completo en nuestra sociedad, aportando como Documento n° 3 Informe de Arraigo Social Favorable expedido el 7 de septiembre de 2016; ha seguido cursos y talleres de aprendizaje y tiene homologados sus estudios de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria y Título de Bachiller.

Reconoce el recurrente ser autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el art. 53.1 a) Ley Orgánica 4/2000 , pero considera que no resulta justificada de conformidad con la doctrina jurisprudencial consolidada a la fecha de la comisión de la infracción (Acuerdo Incoación de fecha 18 de marzo de 2015) la sanción de expulsión, frente a la procedente por estancia irregular de multa. Rechaza la aplicación de los efectos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 por estar ante hechos acaecidos con anterioridad a la decisión judicial en cuestión.

No puede desconocerse que nos encontramos ante un procedimiento administrativo sancionador en el que la carga de la prueba de los referidos datos o hechos negativos justificativos de la expulsión incumbe a la Administración sancionadora, sin que, en el caso de autos, conste en el expediente actividad probatoria alguna al respecto. Así, en cuanto a la existencia de antecedentes penales y policiales, no se hace ningún tipo de alusión a la conducta personal ni al estado de ejecución. Existiendo en el momento de la incoación del expediente sancionador una única condena por unos hechos aislados, por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, resultando acreditado el cumplimiento de las penas impuestas.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso, compartiendo la fundamentación de la Sentencia apelada, a la que añade que no resultan controvertidos los hechos imputados al recurrente, es decir, su estancia irregular en España y que había sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año; tampoco ha acreditado el extranjero que su situación encuentre encaje en alguno de los supuestos de excepción establecidos en el art. 6, puntos 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE , además de que concurre el supuesto de expulsión establecido en el art. 57.2 del Reglamento de Extranjería , obrando al folio 80 el informe emitido por el Registro Central de Penados certificando que el recurrente había sido condenado, no sólo por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al que alude el apelante, sino también por un delito de lesiones cualificadas a una pena de prisión de dos años, sin que a la fecha de la incoación del expediente de expulsión hubiera acreditado que estuvieran cancelados los antecedentes penales, resultando inoperante la cancelación sobrevenida, como reiteradamente sostiene la jurisprudencia en estos casos.



CUARTO.- La expulsión de D. Apolonio fue acordada por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 9 de junio de 2015, al amparo de lo dispuesto en los artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley de extranjería, por hallarse en situación irregular en España al carecer de autorización de residencia, a la que se suma la tenencia de antecedentes penales por dos condenas firmes, una de ellas con pena de prisión de 2 años.

Sobre los antecedentes penales obra al folio 80 del expediente administrativo, Certificado del Registro Central de Penados de fecha 8 de julio de 2015, donde aparecen antecedentes penales derivados de dos condenas firmes, la primera de dos años de prisión por lesiones cualificadas - Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, de 21 de abril de 2010 -, y la segunda, de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses sin autorización para conducir, por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas - Sentencia de 21 de noviembre de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo -.

La resolución de expulsión es de fecha 9 de junio de 2015 y la cancelación de los antecedentes penales correspondientes a la segunda pena se acordó por el Secretario General de la Administración de Justicia el 29 de febrero de 2016.

Sobre los antecedentes por la pena de dos años de prisión, se presentó en instancia la solicitud de cancelación formulada el 6 de junio de 2016 y unido al recurso de apelación se presenta certificado del Registro Central de Penados de 22 de junio de 2016, que acredita la ausencia de antecedentes penales en dicha fecha, es decir, un año después de la sanción administrativa y dos días antes de recaer sentencia confirmatoria de la expulsión en primera instancia el 24 de junio de 2016 .

Hay que recordar al recurrente que lacancelaciónde losantecedentesno se produce automáticamente por el mero transcurso del tiempo previsto por elart. 136 CP, sino que requiere además haber satisfecho las responsabilidades civiles y el informe del juez sentenciador, y que la Sala no tiene el deber de entrar en consideraciones sobre la posibilidad de su cancelación a la fecha del dictado de la resolución sancionadora pues es al interesado a quien corresponde justificar laausencia de antecedentes penales. La Administración en este caso ha cumplido con la exigencia de acreditar en el expediente la existencia de antecedentes penales con el certificado del folio 80 y la cancelación de los mismos tuvo lugar tras la resolución de expulsión.

Por tanto, se cumple el supuesto del art. 57.2 de la Ley 4/2000 'Asimismo , constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Igualmente, siguiendo las pautas de los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley y de la jurisprudencia que los interpreta, se aprecia en la situación del recurrente el plus de gravedad en su conducta qué añadida a la estancia irregular motiva la sanción más grave de expulsión, por la presencia de antecedentes penales.

Ahora bien, resulta obligado ponderar elarraigofamiliaralegado por el recurrente tanto en relación con la sanción por la infracción de estancia irregular, como en relación con laexpulsiónimpuesta ex artículo 57.2 RLOEX por su reconocido carácter sancionador.

En esta tarea de ponderar las circunstancias concurrentes, de valorar la proporcionalidad de la expulsión, tal y como se aprecia en la Sentencia apelada, el arraigo familiar que el recurrente alega y acredita, por tener en España residiendo legalmente a cuatro hermanos y cuatro sobrinos, no compensa el carácter negativo de los elementos de juicio expuestos.

D. Apolonio tiene 31 años de edad, y el arraigo alegado no resulta suficientemente relevante al referirse afamiliaresque no son reagrupables de acuerdo con lo previsto por el artículo 53 RLOEX, y la dependencia de la hermana discapacitada con el recurrente no aparece probada.

La conclusión alcanzada, según el criterio mantenido por esta Sala y Sección, no queda afectada por laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, pese a que sostiene la posibilidad de la imposición de la sanción de multa en los términos que se recogen en la reciente Sentencia nº 19/2018, de 16 de enero de 2018, recaída en el recurso de apelación nº 1047/2016, que reproducimos: < < (

SEGUNDO): Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia (le la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción de expulsión fundado en la infracción del principio de proporcionalidad.

El debate en la instancia giró en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida, en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa pese a las circunstancias de arraigo familiar alegadas.

La sentencia apelada concluye que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad ni la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al concluir que carece de consistencia el arraigo familiar alegado, por la razón de que el recurrente no acredita que tenga una hija menor de edad de nacionalidad española con la que convive. Rechaza además que el recurrente se encuentre en los supuestos de excepción a la decisión de retorno de conformidad con lo previsto por los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La resolución sancionadora recurrida justificó la imposición de la sanción de expulsión por la razón de que el interesado, además de hallarse irregularmente en territorio español, contaba con dos antecedentes policiales por delitos de malos tratos y contra la seguridad del tráfico, y carecía de recursos económicos para su sustento y de arraigo.

Esta Sección se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1. a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo en perjuicio de los particulares.

La sentencia de 23 de abril de 2015 TJUE, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3a de esta Sala , concluyó que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular 'puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...' y que 'la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' De acuerdo con dicho pronunciamiento, resulta contrario a la Directiva 2008/1 I 5/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el marco legal resultante de la trasposición efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En concreto, los arts. 53.1.a ) LOEX, que tipifica como falta grave 'encontrarse irregularmente en territorio español...'; 55.1.b), que sanciona dicha infracción con multa de 501 hasta 10.000 euros; 55.3, que obliga al órgano sancionador a ajustarse al principio de proporcionalidad; 57, que establece como mera posibilidad en atención al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión en lugar de la de multa; y la jurisprudencia que en su interpretación establece que la sanción aplicable a la infracción de estancia irregular es la de multa, y que la imposición de la sanción de expulsión sólo procede en virtud del principio de proporcionalidad para los supuestos en que además de la estancia irregular concurran otros factores negativos de los que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo.

En suma, lo que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 concluye es que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España, no se ajusta a la misma, en cuanto que a los nacionales de Estados terceros en situación irregular no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, sino una multa.

El juez nacional es a la vez juez europeo y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales, jurisprudencia de la que es exponente la reciente sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C.399/2011, en la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en relación con el art. 4 bis apartado 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, cuyo apartado 59 es del siguiente tenor: «59. En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. 1-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. 1-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C- 409/06 , Rec. p. 1-8015, apartado 61).> > Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que establece obligaciones únicamente para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocar a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de las sentencias del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C - 148/1978), de 26 de febrero de 1986 ( asunto Marshall, C - 152/1984 ), y de 14 de julio de 1994 (asunto Faccini, C - 91/1992 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa. No resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del derecho penal que el Tribunal Constitucional ha reiterado desde la sentencia 18/1981 , en cuanto exigen la predeterminación normativa de las infracciones y sanciones y, de otro lado, que la resolución sancionadora contenga una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en la medida en que la aplicación directa de la Directiva de retorno, en cuanto impone una decisión de retorno ante una situación de estancia irregular, inaplicando el ordenamiento interno que prevé una sanción de multa, agrava la posición del interesado y quiebra el principio de legalidad penal aplicable en el ámbito sancionador.

En este punto es preciso resaltar que la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del TJUE (Asunto C-42/17 ) contempla una excepción a la primacía y eficacia directa del derecho de la Unión Europea, que obliga al juez nacional a inaplicar el ordenamiento interno cuando dicha inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 2015 (asunto C-105/14 , Taricco), teniendo en cuenta que los artículos 160 y 161 del Código Penal italiano prevén la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a los fraudes graves en materia de IVA, que tiene como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, y que ello podía ser contrario a las obligaciones que impone el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que establece que los Estados deberán velar por que en casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión en materia de IVA, se adopten sanciones penales efectivas y disuasorias, había declarado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE , dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del derecho interno que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que impone el citado artículo 325TFUE . El Tribunal Constitucional italiano, tomando en consideración la sentencia Taricco, planteó una cuestión prejudicial acerca de si el artículo 325 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales italianos a abstenerse de aplicar la normativa nacional en materia de prescripción, incluso cuando la no aplicación carezca de una base legal suficientemente definida, la prescripción forme parte del derecho penal material y esté sujeta al principio de legalidad, y sea además contraria a los principios superiores del ordenamiento constitucional del Estado miembro.

La sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 razona que el artículo 325 TFUE establece obligaciones de resultado precisas a cargo de los Estados miembros, no sujetas a condición alguna (apartado 38); que corresponde a los órganos nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE , y dejar sin aplicación las disposiciones internas que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes (apartado 39); que incumbe principalmente al legislador nacional establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones establecidas por el artículo 325 TFUE (apartado 41); que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando decidan dejar sin aplicación las disposiciones del código penal controvertidas, deben velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas (apartado 46) y garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados de los principios de legalidad de los delitos y las penas (apartado 48); que según el Tribunal remitente tales derechos no serían respetados en el caso de no aplicarse el Código Penal italiano (apartado 49); que el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales impone a los Estados respetar las exigencias relativas a la previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal (apartado 52); que el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y ha sido consagrado por el artículo 7 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (apartado 53); que si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al Derecho de la Unión (apartado 61).

A partir de tales consideraciones responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que los apartados 1 y 2 del artículo 325 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan al juez nacional a no aplicar las disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el Derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias a un número considerable de casos de fraude grave, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, en la medida en que la inaplicación del derecho interno como consecuencia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en cuanto prevé la imposición de una sanción de multa ante la infracción de estancia irregular, determina la imposición de una sanción más grave, cual es la de expulsión, en la consideración de que satisface las exigencias de la Directiva 2004/115 en la consideración de que la expulsión resulta equivalente a la decisión de retorno que la exige ante la situación de estancia irregular de extranjeros, con infracción del principio de legalidad sancionadora (lex previa, lex certa).

Finalmente, procede decir que la conclusión a la que llega la Sala tal conclusión se ve reforzada desde la perspectiva del carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Es esta una cuestión a la que han dado respuestas distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de España, y sobre la que el auto del TS de 17 de octubre de 2013 ha admitido un recurso de casación (Recurso n° 2958/2017 ), señalando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, identificando como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.> > En consecuencia, la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora que resulta de los artículos 53 . 55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial, sin que concurra en el caso alguna de las excepciones establecidas en la Directiva 2008/115/CE para impedir el retorno.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sanción de expulsión, manteniéndose la prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años resuelto en la sentencia apelada por ser un pronunciamiento indiscutido en apelación.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, con el límite de 300 euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo con ello un criterio reiterado de esta Sección.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1.172 DE 2016, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Apolonio , CONTRA LA SENTENCIA Nº 125/2016, DE 24 DE JUNIO DE 2016, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO, QUE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 247/2015 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2015, QUE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 9 DE JUNIO DE 2015 POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 53.1.A) Y 57.2 DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE CINCO AÑOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE CON EL LIMITE INDICADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1172 16, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.