Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 39/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014265
Recurso de Apelación 39/2019
Recurrente: D./Dña. Gumersindo
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ
Recurrido: DELEGACION DE GOBIERNO EN MADRID (DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA)
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
PONENTE ILMA SRA. DOÑA ANA MARIA JIMENEZ CALLEJA
SENTENCIA Nº 70/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENEZ CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU.
En Madrid a 20 de febrero de 2019.
Visto el recurso de apelación número 39/2019 interpuesto por el Procurador D. MIGUEL LOZANO
SANCHEZ en nombre y representación de D. Gumersindo contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de los de Madrid de fecha 20 de julio de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado
Ordinario 267 de 2017.
Habiendo sido parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID (DIRECCION GENERAL
DE LA POLICIA) representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO: Dictada la mencionada Sentencia el Procurador D. MIGUEL LOZANO SANCHEZ en nombre y representación de D. Gumersindo interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.



SEGUNDO: El ABOGADO DEL ESTADO en la representación y defensa que ostenta presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.



TERCERO: Elevadas a este Tribunal las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 19 de febrero de 2019 en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MARIA JIMENEZ CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación se interpone por D. Gumersindo contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de los de Madrid, de 20 de julio de 2018, desestimatoria del recurso administrativo interpuesto contra 'la denegación de devolución de su pasaporte y de su DNI, que le fue ilegalmente retirado el día 8 de mayo de 2017', invocando la existencia de vía de hecho, por lo que se solicitaba que 'por parte del Cuerpo Nacional de Policía se proceda a devolverle su documentación que le fue retirada sin soporte legal alguno.

El fallo de la sentencia se limita a desestimar el recurso 'frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho'.

La citada sentencia centra en el fundamento jurídico primero como objeto de impugnación 'la resolución acordando la destrucción del DNI del recurrente, en virtud de lo dispuesto en el escrito de fecha 11-4-2017 de la División de Documentación, Sección de Nacionalidades, la cual ha tenido conocimiento oficial, a través del Consulado General de España en la Habana de la cancelación de la nacionalidad española a dicho ciudadano con fecha 9-2-2017, por error administrativo.' Y en el fundamento jurídico segundo, tras una exposición teórica sobre el concepto de vía de hecho, concluye que 'es claro en el presente caso que se está impugnando una medida adoptada por la Administración, es decir, que si existe una resolución expresa, de la que se podrá estar de acuerdo o no, pero la simple existencia enerva la vía de hecho'; indica que 'existe un Auto del Consulado General de España en la Habana en la que se acuerda la cancelación total de la inscripción de nacimiento del recurrente' y que esta resolución obliga 'a destruir el DNI como español.' El apelante alega en su escrito de recurso que, evidentemente, hay una acción de la Administración, de retirar y destruir el DNI y el Pasaporte del recurrente, pero que no existe resolución expresa que así lo decidiera u ordenara; en este sentido invoca que la cancelación de la inscripción de nacimiento no es firme; que no es ejecutable; que está pendiente de la resolución final de DGRN; y que no existe orden de retirada y destrucción de los documentos de identidad válidamente expedidos y acreditativos de la nacionalidad del recurrente.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, dejando por sentado en primer lugar que 'el objeto procesal es la resolución acordando la retirada y destrucción del DNI del recurrente al haberse cancelado la nacionalidad del recurrente; señala que esa cancelación tiene su origen en razón de la 'incorrecta inscripción de la opción de la nacionalidad, al haber tenido acceso un título manifiestamente ilegal' (....) 'cancelación que quedó firme y consentida, sin que se hubiera impugnado' y, tras transcribir el fundamento jurídico 2 de la sentencia solicita 'la conformidad a derecho de la resolución impugnada'.



SEGUNDO.- Del examen de los antecedentes de la cuestión, según resulta del expediente, y de las alegaciones de los escritos de apelación y oposición en relación con los razonamientos y conclusiones de la Sentencia impugnada, debe concluirse, desde este momento, que procede la revocación de la citada sentencia.

Para abordar la cuestión, podemos comenzar recordando la jurisprudencia sobre la vía de hecho. En este sentido, la STS de 6 de mayo de 2016, Rec. 3615/2014 con cita de otros precedentes, señala: 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 ' La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' A este respecto, puede citarse el actual artículo 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: '1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.'

TERCERO: En este caso, resulta, en primer lugar, que la sentencia no centra adecuadamente el objeto del proceso, que obviamente no puede ser una inexistente resolución 'que acuerda' la destrucción del DNI del recurrente.

El objeto del proceso es lo que el recurrente considera una actuación en vía de hecho, que se documenta mediante las cuatro actas que figuran a los folios 48, 49, 50 y 51 del expediente, todas ellas fechadas a 8 de mayo de 2017.

En este contexto, la solicitud de devolución de la documentación retirada del siguiente 6 de junio puede perfectamente identificarse con la intimación de cesación de la vía de hecho, contemplada en el artículo 30 LJCA.

Las dos primeras actas referidas son las de retirada de DNI y Pasaporte del recurrente y aparecen firmadas por él; en estas se hace constar que se procede a la retirada 'en virtud de lo dispuesto en escrito de la División de Documentación, Sección Nacionalidades, de fecha 11 de abril de 2017.' No consta que se practicara citación previa al recurrente con expresión del objeto de la comparecencia, ni que se le notificara o entregara copia de documento alguno, además de las actas, de las que se le entregó copia una vez levantadas.

Las dos segundas actas, de destrucción de los documentos retirados, ya no están firmadas por el recurrente; en las mismas también se indica que se procede 'en virtud de lo dispuesto en escrito de la División de Documentación, Sección Nacionalidades, de fecha 11 de abril de 2017', pero en estas se añade un extremo que no constaba en las primeras, del siguiente tenor: 'la cual ha tenido conocimiento oficial, a través del Consulado General de España en la Habana de la cancelación de la nacionalidad española a dicho ciudadano con fecha 9-2-2017, por error administrativo.' El referido 'escrito' de la División de Documentación aparece al folio 55 y consiste en un mail dirigido a 'mostoles.dni' en el que, en efecto, se da cuenta de que la División 'ha tenido conocimiento oficial, a través del Consulado General de España en la Habana de la cancelación de la nacionalidad española con fecha 9-2-2017, por error administrativo, a Gumersindo . Por ello, esta División ha procedido a la anulación de dichos documentos. Desde ese equipo se procederá a citar al interesado y retirar los documentos mencionados.' Este correo, sin firma ni autor concreto, y en tanto comunicación meramente interna entre órganos administrativos, no puede considerarse como 'resolución expresa' que sirva de fundamento jurídico o cobertura a la actuación material de retirada de los citados documentos.

Además, no consta como la División de Documentación tuvo 'conocimiento oficial' del citado auto, ni tampoco aparece documentada en el expediente la supuesta 'anulación de dichos documentos'.

En consecuencia, debemos examinar la resolución del Consulado General de España en la Habana de 7 de febrero de 2017, supuestamente 'de cancelación de la nacionalidad española' del recurrente.

Tal resolución tampoco obra en el expediente administrativo, pero se ha aportado en término de prueba al proceso seguido ante el Juzgado; se trata de un auto de 1 de febrero de 2017 de la Cónsul de España en la Habana, Encargada del Registro Civil Consular, en el que literalmente se acuerda: '1º. Que por inscripción marginal procede la cancelación total de la inscripción de nacimiento de D.

Gumersindo (....) por haberse cancelado el título que la originó.

2º. La inscripción de nacimiento deberá ser cancelada mediante una cruz de distinto color (....) y posteriormente se comunicará dicha cancelación al Registro Civil Central.

3º. Notifíquese a D. Gumersindo y al Ministerio Fiscal que contra este auto de cancelación total de su inscripción de nacimiento podrá interponer recurso de apelación ante la DGRN.' No consta en autos ni se ha tratado de acreditar ni la comunicación de la cancelación al Registro Civil Central ni la notificación de este auto; no obstante, el recurrente alega que, una vez conocido, ha interpuesto el pertinente recurso contra el mismo.

Pues bien, ciertamente, la cancelación de la inscripción de nacimiento, una vez que alcance firmeza, implicará sin duda una serie de efectos en cadena que pudieran conducir, en definitiva, a la retirada de los documentos de identidad del recurrente, pero desde luego el auto de 1 de febrero de 2017, por sí solo y en las circunstancias descritas, no otorga cobertura a esta retirada de la documentación del recurrente.

De lo expuesto resulta que este acto declarativo no alcanza a cubrir la actuación material de la Administración consistente en la retirada y destrucción de la documentación del recurrente, que debe reputarse francamente desproporcionada, tanto por el exceso de lo realizado respecto a lo acordado en el auto de la Encargada del Registro Consular, como por las circunstancias en las que se llevó a cabo, de forma tal que se privó al recurrente de todo conocimiento previo o coetáneo de las razones de la actuación y de cualquier posibilidad de alegación y defensa frente a ella.



CUARTO: En definitiva, procede la estimación del presente recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, por considerar que nos encontramos ante una actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho, - art. 31.2 LJCA-, al no venir suficientemente respaldada por ningún acto administrativo que le dote de cobertura jurídica y, por consiguiente, es contraria a Derecho.

Por ello, de conformidad con establecido en el art. 32.2, en relación con el artículo 31.2 de la misma Ley, procede estimar la pretensión ejercitada en la demanda, consistente en condenar a la Administración actuante a que proceda a devolver al recurrente la documentación que le fue retirada.



QUINTO: En aplicación de los criterios en materia de costas establecidos en el artículo 139 LJCA, deben imponerse las costas de primera instancia a la Administración demandada, sin efectuar especial declaración en cuanto a las de segunda instancia.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por todos los conceptos la de 1.500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo contra la Sentencia de 20 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de los de Madrid, en sede del Procedimiento Abreviado 267/2017, por lo que debemos revocar y revocamos la misma, declarando que la Administración ha incurrido en vía de hecho contraria a derecho y condenándola a devolver al recurrente la documentación que le fue retirada el 8 de mayo de 2017.

Con imposición de las costas de primera instancia a la Administración demandada, sin efectuar especial declaración en cuanto a las de segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dª ANA MARIA JIMENEZ CALLEJA Dª. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU