Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 325/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000070/2020
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Clara Penín Alegre
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso
número 325/18, interpuesto por Don Hipolito , parte representada por el Procurador Sr. Don José Alberto Ruiz
Aguayo y defendida por el Letrado Sr. Don José del Río Miera, contra el Gobierno de Cantabria, representado
y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Bezana, representado por la Procuradora Sra. Doña María José Gómez Gómez.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso figura que tuvo entrada en la Sala el día 9 de noviembre de 2018 impugnándose con él el acuerdo del Consejo de Gobierno del a Comunidad Autónoma de Cantabria de 31 de agosto de 2018 que desestimó el de alzada frente al acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 5 de diciembre de 2017 denegatorio de la autorización para la construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable de Azoños (parcelas NUM000 y NUM001 , Polg. NUM002 del Catastro de Rústica), de Santa Cruz de Bezana.



SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.



TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.



CUARTO: Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2020 tras la celebración de vista conjunta para los tres procedimientos relacionados, 323, 324 y 325, todos de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso el acuerdo del Consejo de Gobierno del a Comunidad Autónoma de Cantabria de 31 de agosto de 2018 que desestimó el de alzada frente al acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 5 de diciembre de 2017 denegatorio de la autorización para la construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable de Azoños (parcelas NUM000 y NUM001 , Polg.

NUM002 del Catastro de Rústica), de Santa Cruz de Bezana.



SEGUNDO: Resume la parte actora los principales hitos de la autorización de construcción de vivienda unifamiliar objeto de autos en suelo no urbanizable común (rústico ordinario) conforme a las Normas Subsidiarias (NNSS en adelante) de 2006, al amparo del artículo 116 y Disposición Transitoria Novena de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria (LOTRUSCA en adelante), que contó con el informe favorable del Ayuntamiento, pero que fue desestimada finalmente, tras la aportación de diversos informes y documentación, primero por la CROTU y finalmente por el Consejo de Gobierno de Cantabria. Básicamente por considerar la existencia de un planeamiento aprobado provisionalmente que recalifica este terreno como de especial protección por sus valores intrínsecos según la Memoria Ambiental de 2015. Y ante dicha estimación, insiste en el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Disposición Transitoria Novena de la LOTRUSCA, apartado 2.b), concorde con el artículo 113.2 que permite la construcción de viviendas unifamiliares aisladas. La clasificación sería de suelo rústico de protección ordinaria conforme a las NNSS vigentes, sin que exista instrumento territorial o normativo que imponga la protección prevista en el Plan General de Ordenación Urbana en tramitación cuando éste último tiene carácter reglado. Apela a diversos informes que confirman la ausencia de valores ambientales, entre ellos el Mapa de Zonificación Agrológica (ZAE) al que se remite el informe del Director General de Ganadería y Desarrollo Rural, además del informe del ingeniero técnico agrícola aportado en vía administrativa y el estudio de la Universidad de Cantabria, siendo la memoria ambiental del nuevo Plan un mero acto de trámite que ha sido asumido por la Administración en contra del criterio de otros instrumentos e informes. El planeamiento vigente es el que establece el estatuto de la propiedad conforme a la clasificación del suelo, siendo prueba de ello la concesión de una autorización para suelo colindante en la misma situación que la del recurrente. Por lo demás, la Administración no estaría aplicando correctamente la doctrina de la sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2016 (nº 446/2016), supuesto de la DT 9ª apartado b) obviando, además, la prueba existente en cada caso.



TERCERO: El Gobierno de Cantabria se opone a la pretensión de la parte actora partiendo de que las viviendas unifamiliares son autorizables en esta Comunidad Autónoma de forma transitoria en los términos señalados el art. 113.2.e), Disposición Adicional Quinta y Disposición Transitoria Novena de la LOTRUSCA. Sin embargo, entiende que esta última disposición invocada no puede interpretarse de forma aislada del resto del ordenamiento jurídico y de la interpretación restrictiva que la jurisprudencia, siendo necesario cumplir con la legislación básica estatal, en concreto, con el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS en adelante), artículo 13.1, y con la normativa ambiental aplicable. En este caso, la autorización de la vivienda se ha denegado porque se ha constatado la existencia de valores ambientales en los terrenos sobre los que se pretende construir, invocando al efecto la Sentencia de la Sala de 9 de diciembre de 2016 (PO 268/2015), entendiendo que, si los terrenos cuentan con valores que pueden ser alterados con la construcción de la vivienda, ésta no se podrá autorizar.

Esto no supondría una derogación singular de una norma reglamentaria, las NNSS de Santa Cruz de Bezana sino la posibilidad de denegar la autorización por motivos ambientales, posibilidad reconocida por diversas sentencias de la Sala. Los valores intrínsecos de este suelo se recogerían en el apartado 4.3 de la Memoria de Ordenación del PGOU en relación con el 5.3, aportando informe técnico emitido el 25 de febrero de 2019 por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Evaluación Ambiental Urbanística explicativo al respecto.

De ahí que no resulte argumento suficiente el utilizado por la parte actora respecto al Mapa de Zonificación Agrológica (ZAE). Finalmente considera irrelevante el hecho de que haya otra autorización otorgada por la CROTU en contradicción con todo lo anteriormente expuesto pues en tal caso lo que procedería sería su revisión de oficio.

En conclusiones añadió que, en cualquier caso, no se daría para esta finca la distancia exigida en la Ordenanza de las Normas Subsidiarias para que se permitiese esta construcción.



CUARTO: Se opone el Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana alegando que, aun cuando se exija con posterioridad, la finca sobre la que se solicita la autorización no consta aún agrupada respondiendo a dos parcelas diferenciadas, por lo que no reuniría el requisito de parcela mínima en una de ellas. En cuanto al informe favorable del Ayuntamiento, sostiene que tan sólo es un informe inicial para dar derecho al trámite haciendo constar que se presenta junto con otras tres peticiones, dos de ellas objeto de recurso ante la denegación. Sin decirlo, considera que se dejaba a mejor criterio jurídico este extremo aun cuando no se solicitase dicho informe previo por poder ser finalmente no necesario. A la vista del informe agrológico aportado por la demandante se deduce que la concesión de las 4 autorizaciones, cuando, ya existen 8 viviendas, supondría un incremento del 50% y el peligro de conformar una unidad de actuación discontinua, siendo el peticionario propietario, además de las 10 parcelas en el entorno de la corola, de otras 5 más junto con su vivienda en suelo urbano. De ahí que argumente, en primer término, la excepcionalidad de la autorización y el carácter residual del suelo rústico invocando los artículos 21.2.a) y 13.1 en relación con los 3.2.b) y 16 del TRLS. Y si bien la ley estatal permite la autorización de viviendas en suelo rústico, ni deben suponer transformación urbana del medio rural, ni ser generalizada, y que se cumplan los correspondientes deberes de conservación, prevención, etc... Mantiene, al igual que la Administración autonómica, que a aplicación de la DT 9ª de la LOTRUSCA no puede ser una patente de corso, y si bien desplaza a las NNSS de 2006 en cuanto a superficie mínima, que rebaja a 1.500 m², los aspectos agrícola-ambientales del planeamiento en tramitación sobre Azoños priman sobre las NNSS. En cualquier caso, del análisis conjunto de las cuatro autorizaciones solicitadas se deduce que se trata de una maniobra especulativa concurriendo fraude de ley en la solicitud, máxime cuando su vivienda individual está ubicada en la misma localidad. Y en cuanto al precedente relativo a la autorización otorgada en al misma zona, ésta se concedió antes del cambio de criterio asumido por el Gobierno de Cantabria tras la sentencia de la Sala de 9-12-2016.



QUINTO: En los anteriores términos planteada la cuestión litigiosa, con independencia de que el supuesto de autos no sea exactamente el mismo que el examinado en la Sentencia de la Sala de 9 de diciembre de 2016, PO 268/15, asiste la razón al Gobierno de Cantabria cuando invoca el carácter básico del artículo 13.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana que establece, al regular el suelo en situación rural, que 'la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice' remitiendo a la legislación urbanística la legitimación de actividades y usos específicos de interés público o social en tales casos.

La Disposición transitoria novena de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria regula las construcciones en suelo no urbanizable o rústico, contemplando la autorización para la construcción de viviendas aisladas de carácter unifamiliar. En el apartado 2.b), y para municipios con Plan General o con Normas Subsidiarias del artículo 91.b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978, establece que 'únicamente se permitirán estas construcciones en el suelo rústico ordinario, y cuando la edificación que se pretenda construir se encuentre en la mayor parte de su superficie a un máximo de doscientos metros del suelo urbano medidos en proyección horizontal'. A diferencia del apartado 2.a) no se recoge las limitaciones referidas a estos terrenos 'que estén sometidos a un régimen especial de protección incompatible con su transformación urbana conforme a los planes y normas de ordenación territorial o a la legislación sectorial pertinente, o que dispongan de valores intrínsecos que les hagan merecedores de una especial protección'.

Sin embargo, el artículo 13.1 del TRLS y el carácter reglado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha otorgado al suelo de especial protección, en cuanto disponga de valores intrínsecos que les hagan merecedores de una especial protección, permiten concluir que, de existir éstos, no operaría la posibilidad prevista de autorización para la construcción de viviendas aisladas (por todas, ver SSTS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 07-10-2014, rec. 1434/2012 y de 04-03-2014, rec. 3886/2011). En estos casos, si bien no se exige que el nuevo planeamiento contenga en la Memoria una explicación minuciosa y exhaustiva de los cambios de clasificación que haya dispuesto, sí exige que sea 'lo suficientemente amplia y justificativa de los cambios que se introducen' ( STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 23-01-2017, nº 79/2017, rec. 3754/2015). Al mismo resultado se llega atendiendo a la propia normativa autonómica, pues el artículo 116.1.a.2 exige que en el procedimiento de autorización de construcción en suelo rústico se acredite la no concurrencia de estos específicos valores ('deberá aportar justificación de la no concurrencia de riesgos naturales o antrópicos, y de la inexistencia de valores ambientales, paisajísticos, culturales o cualesquiera otros que pudieran verse comprometidos por la actuación'). Precepto que ha de ser interpretado conjuntamente con los artículo 108 y 109, que diferencian entre el suelo rústico de especial protección y el ordinario, siendo estos valores los que se erigen como límite de la discrecionalidad del legislador.

No obstante, las razones que puedan justificar la exclusión del proceso urbanizador han de ser las de contar con alguno de los valores recogidos en dicho precepto, efectivamente no sólo ambientales, sino también culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos, que sirven de justificación para conferirles el carácter reglado de suelo rústico de especial protección (ver en este sentido la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 04-03-2014, rec. 3886/2011).

Se centra el pleito, pues, en determinar si, pese a la clasificación vigente del suelo para el que se pide la autorización de no urbanizable equivalente al rústico ordinario, existe o no prueba de la existencia de estos valores que justificarían la previsión de futuro del cambio de clasificación y su consideración de suelo rústico de especial protección agropecuaria.



SEXTO: Central el objeto de debate, sobre la necesidad de protección especial prevista en el plan en tramitación, se invocó básicamente en vía administrativa la Memoria ambiental, reiterándose ahora en los escritos de oposición, concretados además de en ésta, en los apartados 4.3 y 5.3 de la Memoria del PGOU, así como el informe ad hoc emitido por la Dirección General de Ordenación del Territorio y Evaluación Ambiental Urbanística.

Respecto de la Memoria, se dice para Azoños (documento nº 1 de la contestación del Gobierno) que ' en la zona sur del municipio el PGOU apuesta por conservar los núcleos tradicionales de Maoño y Azoños, con crecimientos limitados acordes a su estructura urbana rural y basados en la vivienda unifamiliar aislada en suelo rústico de protección ordinaria. Las áreas mejor conservadas en esta zona, como el bosque de Maoño, se clasifican como suelo rústico de especial protección ecológica. Tan sólo en el ámbito más próximo a la Autovía A-67 se delimitan dos sectores de suelo urbanizable (P2 y P3) y se asume otro previsto en las Normas Subsidiarias (sector Pomposo), todos ellos de uso productivo vinculado a sus excelentes condiciones de accesibilidad'.

El apartado 4.3 (documento nº 2 de la misma contestación) recoge que 'En Azoños no se clasifican suelos urbanizables para nuevos crecimientos residenciales a fin de preservar su carácter rural. No obstante, se califican como suelo rústico de protección ordinaria con normativa específica dos pequeños ámbitos contiguos al tejido ya urbanizado de Azoños, en continuidad a los terrenos dotacionales del Centro Cívico'.

Y en el 5.3 (documento nº 3 del citado escrito) se desarrolla el suelo rústico de protección ordinaria diferenciando entre el incompatible y con norma específica: '-Suelo Rústico de Protección Ordinaria Incompatible (SR-PO-I): Su urbanización se considera incompatible con el modelo territorial propuesto, no tanto por su valor natural o paisajístico cuanto por su valor de posición y amortiguador. Es por ello que es necesario preservar su desarrollo y limitar la introducción en ellos de usos urbanos. No obstante, como particularidad se cita que, por su posición se admitirán en este suelo pequeñas instalaciones vinculadas a actividades artesanales, de ocio y turismo rural.

-Suelo Rústico de Protección Ordinaria con Norma Específica: Se considera suelo rústico de protección ordinaria con Norma Específica aquel situado en terrenos próximos a los suelos urbanos o de los núcleos tradicionales en el que será posible la ejecución de viviendas aisladas de carácter unifamiliar, así como pequeñas instalaciones vinculadas a actividades artesanales, de ocio y turismo rural'.

Como puede observarse, ningún valor de los recogidos en el artículo 13 del TRLS ( valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos) se destacan para Azoños en la Memoria, tan sólo para Maoño. En Azoños, por lo que se deduce precisamente del último pasaje, late el deseo de preservar de la urbanización determinados suelos rústicos ordinarios dentro del margen de discrecionalidad de la que goza el planificador. Pero sin reseñar valor alguno digno de la especial protección que convertiría el reglado el suelo y que justificaría se acomodase la clasificación a la fuerza de lo fáctico por encima de la prevista en el planeamiento vigente.

Se aporta informe elaborado ad hoc, supuestamente explicativo de los alegados 'valores intrínsecos' de este suelo. En este informe (documento nº 4 de la contestación del Gobierno de Cantabria) apela al ISA, mencionando de manera genérica apelando a 'los valores ambiéntales del conjunto del municipio, para justificar la reclasificación suelo situado en el entorno del núcleo de Azoños'. Igualmente se explica la metodología en la elaboración de la Memoria conforme a la normativa que le es de aplicación de evaluación vigente en cada momento con sus correspondientes objetivos. Y se afirma que 'La Memoria ambiental apreció que el ámbito, de la zona de Azoños mencionada, presenta valores ambientales -entre ellos los referentes a la protección del suelo-, como para que desde el punto de vista de la clasificación urbanística esos terrenos se considerasen en la categoría de suelo rustico de especial protección agropecuaria. Los valores ambientales que se tuvieron en consideración se analizaron dentro del principio fundamental de la sostenibilidad'.

Sin embargo, la apelación genérica a los supuestos 'valores ambientales' no se concreta en cuáles son, justificándose en todo momento en el principio de sostenibilidad y en el hecho de que no se analiza en esta evaluación estratégica parcelas ni concretos suelos sino ámbitos.

El mayor esfuerzo justificativo se realiza cuando afirma que 'En el análisis y diagnóstico del territorio municipal del ISA se realiza una descripción y valoración de los factores ambientales bióticos y abióticos del medio natural del municipio. Entre estos último se aborda el factor suelo tratándose desde dos perspectivas diferentes, si bien de manera conjunta. Por un lado, se trata desde las características edáficas del suelo utilizado el Mapa de Suelos de Cantabria que elaboró la Consejería de Medio Ambiente ... y por otro se tiene en cuenta el análisis de la capacidad agrológica ... utilizando un estudio de Zonificación Agrológica de Cantabria, realizado por la Universidad de Cantabria para la Dirección General de Desarrollo Rural de la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca del Gobierno de Cantabria'.

Tras esta nueva apelación genérica a las fuentes consideradas en el ámbito, reconoce que ' para la clasificación urbanísticano solamente hay que valorar la capacidad agrológica de los suelos sino también su actual capacidad de explotación. Otra cosa es que, cuando un ámbito de suelo presenta características de alto valor agrológico, el órgano ambiental considere habitualmente que su clasificación más adecuada es la de suelo rustico de especial protección'. Y añade que 'El ISA considera que el anterior modeloresulta insostenible desde el punto de vista ambiental y socioeconómico: 'La sobredimensión excesiva e innecesaria del territorio por el suelo urbanizable, la colmatación del suelo municipal, la inadecuación de las previsiones a las pautas de crecimiento socioeconómico real, la afección sobre el paisaje, la excesiva demanda de infraestructuras y servicios que generaría el modelo, supondría no sólo la pérdida de calidad de vida de la población, sino la afección en grado significativo a los recursos del municipio, limitando su capacidad de gestión y adaptación a posibles fluctuaciones del mercado, como la generada por la crisis económica reciente'. Por ello para la propuesta del nuevo modelo, el ISA considera necesario la liberación de suelo de la posible ocupación, que no solo 'contribuiría de manera positiva al desarrollo de actividades del sector agroganadero si no que contribuye también al mantenimiento de la calidad ambiental del municipio, favoreciendo la conectividad ecológica entre las distintas áreas protegidas del municipio y por ende la biodiversidad [...] mayor disponibilidad de suelo libre de ocupación... que considera contribuye de manera más eficiente a la lucha contra el cambio climático [...] y de ahí la propuesta de modelo territorial planteando una disminución de suelo urbanizable disminuyendo 'el continuo urbano [...]'. Para un ámbito que supera el de Azoños se dice que 'se potencia el mantenimiento del suelo rústico de especial protección agropecuaria en el vacío constituido por la vaguada de la Tejera, cauce afluente del arroyo Otero, enmarcado por la antigua carretera nocional y la carretera de Azoños a Maoño, que discurren por la cuerda de colinos de pronunciadas pendientes [...] Y en particular para el conjunto del ámbito de Azoños indica que no se clasifican suelos urbanizables para nuevos crecimientos residenciales a fin de preservar su carácter rural... salvo dos pequeños ámbitos, y se reconoce abiertamente que ' Muchos de los suelos del ámbito de Azoños no tiene una alta valoración desde el punto de vista agrológico, si bien el análisis que se realiza en el ISA, como acabamos de referimos, ha valorado otros factores ambientales y de idoneidad para los usos agropecuarios y por ello ha optado por su especial protección'. (La negrilla es nuestra, a fin de deslindar la fina línea entre la existencia de los valores que justifican en sí mismos se antedate una especial protección y el modelo propuesto de preservación del suelo de la actividad urbanística como opción del plan en tramitación).

Es decir. Se reconoce abiertamente que es el modelo que se propone y la actividad que quiere potenciarse dentro de la reconocida potestad discrecional del planificador, y no su valor agrológico, el que ha propiciado la recalificación como suelo de especial protección agropecuaria en Azoños. Mantenimiento de lo que hay y fomento de dicha actividad, pero no cambio de cualidades agropecuarias en el suelo. Así lo intenta justificar posteriormente cuando afirma que 'Fruto del análisis anterior el PGOU define el Suelo Rústico de Especial Protección Agropecuaria el integrado por aquellos 'ámbitos sobre los que predominan las actividades agrarias, principalmente relacionadas con el uso pastable vinculado a las mieses. La ordenación propuesta está orientada al mantenimiento y fomento de dichas actividades agropecuarias. Que refleja de forma clara los criterios seguidos para lo clasificación de esos suelos, y que son aquellos en los que predominan las actividades agrarias orientados al mantenimiento y fomento de las mismas, independientemente de su valoración agrologica'.

Este modelo previsto en el plan en tramitación no está aprobado por lo que, como antes se ha dicho, sólo por los valores específicos y constatados puede oponerse la fuerza de lo fáctico y no la discrecionalidad del planificador para preservar determinados suelos de la urbanización.

SÉPTIMO: Analizada la prueba que apoyaría la preservación anticipada del suelo por sus valores agropecuarios, cobran sentido los dos informes emitidos dentro del propio seno de la Administración autonómica, contrarios a la existencia de valores que justifiquen la especial protección que se pretende.

De una parte, el del Jefe del Servicio de Urbanismo, en que partiendo de 'que el informe municipal considera que no se detectan valores ambientales o patrimoniales en el ámbito de actuación, no conociendo la existencia de riesgos naturales acreditados... que en su momento fuero evaluadas ambientalmente, clasificándose las parcelas como suelo no urbanizable ordinario... que no puede aplicarse un planeamiento que aún no ha entrado en vigor... que con posterioridad a esa Memoria, existe u informe del Ayuntamiento en el que se señala que no se detectan valores ambientales o patrimoniales... que en el Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre, del Plan de Ordenación del Litoral la parcela... se encuentra en área periurbana... (que) según el Mapa de Zonificación Agrológica de Cantabria, el suelo se incluye en la categoría C, 'Moderada Capacidad de Uso', sin que tenga un valor intrínseco que justifique su protección como uso agropecuario, habiéndose clasificado en el Plan General terrenos con esa misma categoría C como suelo urbanizable'. Informe que analiza la propia Memoria para concluir que de su análisis 'se razone cuáles son los motivos por los que las parcelas concretas donde se pretende la construcción, deben ser protegidas, haciendo referencia a la STS de 12 de febrero de 2010, en la que se señala que debe justificarse el cambio de suelo no urbanizable común a especial protección'. Igualmente se alude al adjuntado Estudio del Departamento de Geografía, Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Universidad de Cantabria efectuado por encargo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana, que considera la zona de Azoños donde se prevé la construcción es 'una zona susceptible de desarrollo mediante vivienda unifamiliar' habiéndose autorizado en la parcela colindante autorización similar el 13-7-2016. Finalmente alude a la pericial técnica efectuada por ingeniero agrónomo que justifica por qué estos terrenos 'no requieren una especial protección'. Y concluye categóricamente que la parcela 'no reúne objetivamente los requisitos precisos para considerar en la misma la existencia de unos valores incompatibles con la autorización de la vivienda unifamiliar solicitada' (ver folios 76 a 78 del expediente).

Del mismo modo, el Director General de Ganadería y Desarrollo Rural, afirma que 'de acuerdo con la información facilitada por la Dirección General del Medio Natural, se concluye... que se trata de parcelas que no están ubicadas en ningún especio natural protegido... que puedan albergar poblaciones significativas de flora y fauna silvestre. Por lo que se refiere al posible valor agrológico de la misma, de acuerdo con el mapa ZAE de zonificación agroecológica, esta parcela se califica como suelo tipo C, de acuerdo con las mismas fuentes de información del caso anterior. No hay ninguna otra evidencia que permita la calificación agrológica de este suelo como B [que era la opinión no justificada del ingeniero agrónomo de dicha dirección, por lo demás modificada en sus dos informes y sin sustento científico]. Y añade que 'Un suelo tipo 'C' se considera, desde el punto de vista de su potencialidad agrícola, con capacidad de uso mediana, con limitaciones acentuadas al margen del riesgo de erosión... siendo susceptibles de utilización agrícola poco intensiva y de otras utilizaciones' concluyendo que 'la realidad que se desprende de sus usos, es que estamos ante superficies que no se cultivan desde tiempo e incluso, que nunca se han cultivado -parcelas de Azoños- y que se han dejado como pradera natural... que tienen uso 'pastizal' en SIGPAC' [...] determinando que en su conjunto, 'queden al margen del sistema productivo que rige y fundamenta la economía agropecuaria de ese municipio' (ver folios 84 a 86 y 91 a 96 del expediente).

OCTAVO: Los propios informes de la Administración autonómica aluden tanto a las fuentes oficiales como al resto de prueba aportada por el recurrente desmienten la existencia de los valores recogidos en la normativa básica invocados por la resolución denegatoria.

En primer lugar, el Estudio del Departamento de Geografía, Urbanismo y Ordenación del Territorio de la Universidad de Cantabria analiza en su punto 5.1 las bolsas de terreno aptas para su desarrollo el núcleo de Azoños, valorando su pendiente, la preservación de masas forestales pre-existentes, la presencia de cursos de agua y su impacto potencial como riesgo natural en caso de avenida, para extraer de la urbanización las afectadas por dichos valores ambientales. Como se indicó en los informes autonómicos, el terreno para el que se solicita autorización es susceptible de desarrollo mediante vivienda unifamiliar (ver folios 43 y ss de dicho Estudio).

En segundo lugar, la pericial agrícola elaborada sobre el valor agrológico y ambiental (folios 71 y ss del expediente) analiza el entorno, geología, edafología, zonificación agro ecológica, paisaje, espacios protegidos y el POL, para concluir que 'estar parcelas carecen de tamaño suficiente, con una edafología convencional en una zonificación agroecológica de moderada capacidad de uso, unos usos agrarios recomendados incompatibles con el entorno urbano en que se asientan sin formar parte de la estructura ecológica del paisaje, alejadas de entornos de especial protección y reconocido en el propio POL como área periurbana. Todo ello lleva a la conclusión de que se tratan de suelos rústicos ordinarios que no requieren una especial protección'.

La inexistencia de valores de los descritos en el artículo 13 de la normativa básica y coincidentes con los valorados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como justificadores del carácter reglado del suelo de especial protección es la que, precisamente, permitió la autorización en suelo colindante con el aquí barajado y de idénticas características la autorización ahora denegada. La única variación, se reconoce, es el criterio de la Sala en la sentencia de 9 de diciembre de 2016, PO 268/16, olvidando que en aquélla sentencia sí se acreditaba la existencia de esos valores que, como la misma indica, 'existían antes de la entrada en vigor del PGOU y antes de la redacción de la memoria ambiental, y es esta última la que los pone de manifiesto' atendiendo a la realidad del terreno y no a la potestad planificadora. Aquí sucede lo contrario, pues es ésta la que, al margen de los concretos valores agropecuarios, opta por la preservación del suelo como opción urbanística legitima pero no en vigor. Se reitera, pues, lo dicho con anterioridad. Las razones que puedan justificar la exclusión del proceso urbanizador han de ser las de contar con alguno de los valores recogidos en dicho precepto, efectivamente no sólo ambientales, sino también culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos, que sirven de justificación para conferirles el carácter reglado de suelo rústico de especial protección, descartando esta clasificación cuando 'no se dan razones por las que deben desclasificarse unos terrenos que ya el mismo planificador había, por así decir, desvinculado de su destino agrario' (ver en este sentido la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 04-03-2014, rec. 3886/2011 y sentencia de Extremadura que confirma). Y en este caso no se da al responder a un modelo aún no aprobado de fomento de actividades agrarias y con independencia de que este suelo carezca de una alta valoración desde el punto de vista agrológico.

NOVENO: Para finalizar, en conclusiones deja caer la Administración autonómica el posible incumplimiento de la correspondiente Ordenanza de usos de las Normas Subsidiarias de 2006. No sólo este argumento no es esgrimido ni en vía administrativa ni en la oposición judicial al recurso sino que, por el contrario, consta el parecer tanto del Ayuntamiento (expresamente en su contestación, folio 12 del mismo) como de la propia Administración autonómica en la inicial denegación de la CROTU de la superación de esta Ordenanza por la ley autonómica 3/2012 que modifica la Disposición Transitoria novena de la LOTRUSCA de aplicación.

Expresamente se dice en la resolución de 5 de diciembre de 2017 de la CROTU que 'la vivienda se sitúa a menos de 50 del límite de suelo urbano más próximo, y las parcelas suman una extensión de 2.200 m², superior a la mínima de 1.500 m², ajustándose en cuanto a este requisito y a los demás parámetros a lo previsto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley del Suelo siempre que se agrupen las parcelas de referencia afectadas por la construcción solicitada' (ver folios 20 y 21 del expediente). Como se reconocía en el informe del Jefe de Sección Técnica de Apoyo, 'según los criterios aprobados por la CROTU en fecha 27 de marzo de 2013 si se aplica el régimen establecido en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 2/2001 ese prevalece y desplaza las previsiones que contuviera el planeamiento urbanístico preexistente' (folio 12 del expediente) . De ahí la desestimación de este motivo introducido en conclusiones sin mayor argumentación, contrario al criterio de la propia Administración autonómica expresado en la resolución origen del recurso y en los criterios por la misma aprobados.

Igual sentido desestimatorio han de correr los motivos de 'especulación' y 'fraude de ley' invocados sin especial desarrollo argumentativo, sólo por el hecho ser 4 entonces, 3 en la actualidad, las autorizaciones solicitadas por una misma persona que además es vecino de la localidad. La disposición transitoria no discrimina por razón del solicitante de la autorización, ni impone condicionantes como el de pasar a ser la vivienda residencia del peticionario, ni limita el número de autorizaciones que pueda instar una misma persona.

Por lo demás, el artículo 114.1 de la LOTRUSCA proscribe las 'construcciones residenciales colectivas, urbanizaciones u otras propias del entorno urbano'. Pero éste no es el caso, por tratarse de construcciones individuales todas ellas, hecho que fue conocido desde un primer momento por el Ayuntamiento sin oponer óbice alguno al respecto. Lo mismo decir respecto de la agrupación de las parcelas, cuando en condición que en vía administrativa se admitía hacer con posterioridad.

DÉCIMO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al resolver en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Don José Alberto Ruiz Aguayo en nombre y representación de Don Hipolito , contra el acuerdo del Consejo de Gobierno del a Comunidad Autónoma de Cantabria de 31 de agosto de 2018 que desestimó el de alzada frente al acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 5 de diciembre de 2017 denegatorio de la autorización para la construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable de Azoños (parcelas NUM000 y NUM001 , Polg. NUM002 del Catastro de Rústica), de Santa Cruz de Bezana, resolución que se anula reconociendo el derecho de la parte recurrente a la autorización para construcción de vivienda unifamiliar, imponiendo las costas a las Administraciones que han visto desestimadas todas sus pretensiones.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de esta, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.