Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 70/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4293/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00070/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4293/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de febrero de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación 4293/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por FEMA FERROL S.L.
representada por el Procurador D. Rafael Rodríguez Ramos y defendida por el Letrado D. Felipe Patiño Junquera,
contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 103/2019, de 13 de junio
de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 170/2018, sobre paralización cautelar de actividad.
Es parte apelada EL CONCELLO DE FERROL, representado y defendido por el Letrado de la Corporación
Municipal D. David Vidal Lorenzo.
Es Ponente el Magistrado D. Antonio Martínez Quintanar.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol dictó la sentencia nº 103/2019, de 13 de junio de 2019, en el procedimiento ordinario 170/2018 por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado D. Felipe Patiño Junquera, en nombre y representación de FEMA FERROL S.L., frente a la resolución del Concello de Ferrol de 16 de agosto de 2018, por la que se acuerda la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística con medida cautelar de paralización de la actividad de discoteca 2.6.2 RL 26/18 Magdalena 35 - 37, sótano. Todo ello, con imposición de costas al demandante con un límite de 500 euros.



SEGUNDO: La representación procesal de FEMA FERROL S.L., interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se estime el mismo y, revocando la sentencia de instancia, se acuerde la anulación de resolución del Concello de Ferrol de 3 de septiembre de 2.018, por el que se acuerda la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística con medida cautelar de paralización de la actividad de discoteca 2.6.2 RL 26/18 Magdalena 35 - 37, sótano, con imposición de costas al Concello de Ferrol.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación del CONCELLO DE FERROL presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime, confirmando la sentencia apelada, imposición de costas al apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación y mediante mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día de 30 de enero de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La representación procesal de FEMA FERROL S.L. recurre la sentencia desestimatoria de su pretensión anulatoria de la medida cautelar de paralización de actividad incorporada al acuerdo de incoación del expediente de reposición de la legalidad, alegando que regenta el local de negocio sito en el inmueble de la calle Magdalena de Ferrol, en el que se viene desarrollando de forma ininterrumpida la actividad de discoteca desde hace más de 28 años, siendo la licencia inicial de 15 de mayo de 1.982,y el cambio de titularidad a FEMA FERROL, SL el 3 de mayo de 1.990.

Entre el 2 de noviembre de 2.010 y la resolución del Concello de Ferrol de 3 de septiembre de 2.018, por el que se acuerda la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística con medida cautelar de paralización de la actividad de discoteca 2.6.2 RL 26/18 Magdalena 35 - 37, sótano, han transcurrido 7 años y 306 días.

Si los hechos que son objeto del expediente de reposición de la legalidad han sido ejecutados con fecha 2 de noviembre de 2.010 no puede ser de aplicación el artículo 152 de la ley 2/2016 según lo indicado en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia.

Lo que se sostiene en la sentencia de instancia es que se realiza la actividad sin el título habilitante exigible por no ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo; lo que la apelante sostiene es que no se ajusta a derecho la pretensión municipal de que la entidad FEMA FERROL, SL carece de título habilitante por no ajustarse a las condiciones de la licencia de obra cuando han transcurrido casi ocho años desde la ejecución de estas, cuando, como en este caso, el Concello ha supervisado las obras, y no ha dicho nada sobre ellas en esos 7 años y 306 días.

Si el plazo de prescripción que tiene la administración local para la actuación de actividades que no se ajustan a licencia es de 4 años, considera que no puede aceptarse que el Concello de Ferrol cuando ha supervisado las obras, y las ha aceptado -cuando menos por un silencio de casi ocho años- pueda señalar ahora que FEMA FERROL, SL carece de título habilitante para el desarrollo de la actividad. Considera que ello vulnera el principio de confianza legítima.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

El Concello de Ferrol defiende la aplicación al caso del artículo 152 de la Ley 2/2016, conforme al cual la orden de suspensión no es facultativa, sino que viene normativamente impuesta; y además ese precepto es prácticamente idéntico al anterior artículo 211 de la LOUGA 9/2002.

En cuanto a la prescripción, ya se expuso en la contestación que 'la resolución administrativa diferencia con nitidez, en cuanto a los no legalizables, los elementos con preexistencia mayor de 6 años y, respecto a las legalizables, que los requerimientos de seguridad de personas y bienes que afectan a la actividad ni siquiera se discute en la Memoria presentada ante el Ayuntamiento para legalización'.

En lo demás, el expediente administrativo guarda relación con una actividad y uso, no con obras, y desde esta perspectiva no cabe hablar de prescripción hasta que la actividad finaliza.

Finalmente, no se razona por qué se cita tal principio, ni se alcanza a vislumbrar cómo el Ayuntamiento ha adoptado decisiones, en el procedimiento administrativo, que hayan generado en el recurrente la creencia racional y fundada de que se adoptaría una decisión favorable a sus pretensiones.



TERCERO: Sobre la reposición de la legalidad en relación con las actividades.

La sentencia apelada fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística con medida cautelar de paralización de la actividad de discoteca 2.6.2 RL 26/18 Magdalena 35 - 37, sótano, en las siguientes consideraciones: ' Consta, en este caso, en el expediente informe de la arquitecta municipal en el que se indica que existen desajustes en las escaleras respecto a la documentación técnica que consta en el expediente de licencia aprobada, que menoscaban las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia otorgada; que la distribución del local difiere sustancialmente de la licencia otorgada, cuestiones que menoscaban las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia otorgada.

En consecuencia, al apreciarse desajustes respecto a las condiciones establecidas en la licencia, y el incumplimiento de la normativa, lo procedente, conforme al precepto citado, es incoar el expediente de reposición de la legalidad y acordar la suspensión inmediata de la actividad.

La demandante, además, no discute la realización de obras que provocan desajustes con la licencia y el incumplimiento de la normativa en las zonas de ropero y extintor próximo. No puede, por tanto, y sin perjuicio de lo que resulte de la resolución de fondo del expediente, que no es objeto de este procedimiento, apreciarse la improcedencia de la suspensión que la ley establece con carácter automático'.

En respuesta a lo alegado por la parte apelante, debemos confirmar la aplicabilidad al caso del artículo 152 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que establece que 'Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado'.

Se constata por el acto recurrido, dictado en fecha 16.08.2018 que existen determinados desajustes en las escaleras del local destinado a discoteca respecto a la documentación técnica, que menoscaban las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia otorgada, además de comprobar que la distribución del local difiere sustancialmente respecto de la licencia otorgada, que los acabados y revestimiento del interior del local varían respecto del proyecto que obtuvo licencia, modificando las características de los elementos constructivos, lo que también menoscaba las condiciones de seguridad contraincendios iniciales de la licencia; y que el local cuenta con un rótulo nuevo adosado al aplicado de la fachada.

Estos desajustes respecto a las condiciones de la licencia con la que cuenta el local justifican la incoación del expediente de reposición de la legalidad conforme al artículo 152 de la Ley 2/2016, que es la normativa vigente en el momento en que se dicta el acto recurrido, que no tiene naturaleza sancionadora. No hay razón alguna que justifique la aplicación de la normativa vigente en el momento en que se realizaron las obras que comportan los desajustes respecto a la licencia, debiendo recordarse que la parte del acto que es susceptible de recurso es la referida a la orden de suspensión inmediata, como medida cautelar, de la actividad de discoteca que se estaba desarrollando por FEMA FERROL S.L., y no propiamente la incoación del expediente.

Hay que aplicar, por tanto, la norma vigente en el momento en que se ordena suspender esa actividad, debiendo hacerse notar que aunque se aplicase la normativa anterior la consecuencia sería la misma, ya que de la normativa de la LOUGA 9/2002 se derivaba la misma consecuencia para los usos del suelo realizados sin ajustarse a las condiciones de la licencia otorgada: la suspensión inmediata y cautelar de tales usos. Así se establecía en la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), en concreto el artículo 211, que disponía en su apartado primero que 'cuando algún acto distinto de los regulados en el artícu lo anterior y precisado de licencia se realizase sin ésta o en contra de sus determinaciones, el Alcalde dispondrá la cesación inmediata de dicho acto e incoará expediente de reposición de la legalidad'.

En el mismo sentido, el artículo 57 del Reglamento de disciplina urbanística de Galicia, aprobado por Decreto 28/1999, disponía que 'cuando algún acto distinto de los regulados en el artículo anterior y precisado de licencia se realizase sin ésta o en contra de sus determinaciones, el alcalde dispondrá la cesación inmediata de dicho acto e incoará expediente de reposición de la legalidad'.

Por tanto, el cese cautelar de actividad se ha de acordar con carácter inmediato, una vez que se tiene conocimiento por la Administración municipal de datos que revelen un posible desajuste entre actividad y licencia o el desarrollo de una actividad sin la preceptiva licencia. No se trata de un juicio definitivo sobre ese ajuste/desajuste entre actividad y licencia, ni sobre la legalizabilidad/ilegalizabilidad, sino de una medida cautelar que se adopta en el inicio del expediente cuyo objeto ha de ser precisamente el análisis de dichas circunstancias.

Los alegatos de la parte apelante no versan sobre el ajuste a las condiciones de la licencia, sino sobre la antigüedad de las obras realizadas que habrían provocado esos desajustes. La fecha de realización de tales obras no es relevante a los efectos de la revisión de la conformidad a derecho de la orden de suspensión de la actividad, ya que el dies a quo del plazo de prescripción de la orden de reposición de la legalidad respecto a la misma sería aquel en que finalice la actividad, permaneciendo abierta en todo momento, mientras continúe el desarrollo de la actividad, la posibilidad de ejercicio de la potestad de requerimiento de ajuste a la licencia y consiguiente cese cautelar de la actividad hasta que el mismo se produzca. Ello es consecuencia de la proyección temporal de los efectos vinculatorios de la licencia de actividad, en la que la actividad de control e intervención administrativa no se limitan al momento del otorgamiento, sino que se genera una relación de tracto sucesivo, condicionando de modo continuado el desarrollo de la actividad, que en todo momento debe ajustarse a los términos de la licencia concedida y a la normativa en cada momento aplicable.

Por ello no es aplicable en cuanto a la suspensión cautelar de la actividad el plazo de caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto de las obras, computable desde su total terminación, ya que la actividad en todo momento, mientras se desarrolle, debe ajustarse a la licencia otorgada y a la normativa en cada momento vigente, y si como consecuencia de unas obras, con independencia del momento en que estas se ejecuten, el local en que se desarrolla la actividad se aparta de los términos autorizados, y máxime si se menoscaba la seguridad, la consecuencia obligada es la orden de suspensión cautelar de la actividad, hasta que se compruebe el desarrollo de la misma de acuerdo con la licencia con la que cuente el local.

Si los desajustes del local son legalizables, se deberá tramitar previamente la legalización, pero no puede pretenderse la continuación de la actividad de discoteca con una configuración física del local que se desvía respecto a los términos del proyecto autorizado por la licencia.

Sobre la forma de computar la prescripción en relación con la reposición de la legalidad respecto a actividades, ya se pronunciaba la sentencia de esta Sala y Sección de 20/12/2007, Nº de Recurso: 4232/2006 , Nº de Resolución: 1079/2007, en los siguientes términos: ' A mayor abundamiento debemos reseñar que el que motiva la incoación del expediente de referencia no es de edificación, sino de uso del suelo a través de una actividad continuada, por lo que el 'dies a quo' para el cómputo de los plazos prescriptivos alegados será aquel en el que finalice la actividad , que en el supuesto de autos todavía no ha cesado, no la fecha en la que esta se inicia. Por tanto, nada impide que el Concello reaccione ante la infracción denunciada del modo en que lo hizo, de manera que la sentencia apelada ha de confirmarse íntegramente'.

Finalmente debe rechazarse el alegato sobre el principio de confianza legítima, ya que frente a la suspensión de la actividad por desajustes -no controvertidos- respecto a las condiciones autorizadas por la licencia no cabe aducir como acto propio de la Administración el tiempo transcurrido desde esos desajustes sin que se hubiera producido una reacción más temprana.

No se trata en realidad de ningún acto propio, y la mera tolerancia en el ejercicio de la actividad en esas condiciones o el tiempo transcurrido hasta el ejercicio de las potestades regladas de paralización de actividades no ajustadas a la licencia, no implica el reconocimiento de ningún derecho ni produce ningún efecto jurídico, ni por sí misma es susceptible de generar en la mercantil titular de la actividad la legítima confianza en que tal habrá de ser indefinidamente la conducta de la Administración, por lo que no puede condicionar ni constituir impedimento a la única actuación debida en estos casos, inexcusable desde el momento en que se tiene constancia de los desajustes de la actividad respecto a la licencia.

En otro caso bastaría la mera omisión o pasividad administrativa en la exigencia del cumplimiento de la legalidad -en este caso, de las condiciones de la licencia- para consolidar a perpetuidad la vulneración de esas condiciones regladas para el ejercicio de la actividad, lo que implicaría un quebranto en el principio constitucional de legalidad que vincula a la Administración Pública. Así lo recuerda la sentencia del TSJ de Madrid de 16/05/2006, Nº de Recurso: 564/2002 , Nº de Resolución: 814/2006.

En conclusión, ni hay prescripción de la potestad de ordenar la suspensión de la actividad de discoteca ni tampoco puede la apelante invocar la existencia de una confianza legítima en el mantenimiento de una situación de irregularidad por falta de ajuste de la actividad a las condiciones autorizadas en la licencia, ya que en ningún momento se invoca ninguna actuación municipal que haya reconocido el derecho a continuar la actividad en esas condiciones de desajuste o vulneración de la licencia, y el mero transcurso de un periodo de tiempo desde las obras ejecutadas en el local no permite fundamentar una confianza legítima en que la Administración continuará en su pasividad o conducta omisiva respecto al ejercicio debido de sus potestades.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima procedente reducirla a la cantidad máxima de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FEMA FERROL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 103/2019, dictada en fecha 13 de junio de 2019, en el procedimiento ordinario 170/2018, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida sentencia.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, como límite máximo global.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.