Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 701/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 368/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 368/2017
SENTENCIA NUMERO 701/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia número 26/2017 dictada el quince de febrero por el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número
194/2015 , en el que se impugna responsabilidad patrimonial sanitaria.
Son parte:
- APELANTE : OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por
el Letrado D. ANDER SANTAMARIA GARCÍA.
- APELADO : Dª. Dolores , representado por el Procurador D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL
y dirigido por el Letrado D. XABIER PÉREZ URIZARBARRENA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la dictada y desestime el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación de la apelación con expresa imposición de las costas a la apelante.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que las secuelas derivadas de la intervención efectuada a la interesada resultan un riesgo típico de aquélla, compatible con una buena práctica clínica.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a estimar parcialmente el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en su fundamento de derecho 4º, que: '1. Para determinar si concurren en el caso de autos los requisitos referidos, es preciso, en primer lugar, consignar los hechos probados. Las partes no manifiestan discrepancias en cuanto a los consignados en el informe clínico sobre la paciente, suscrito por el Dr. Sebastián , con la referencia NUM000 de Osakidetza, obrante en el expediente administrativo (pp. 37-38) y aportada como documento 5 de la demanda. La paciente ingresó en el servicio de neurocirugía en marzo de 2013, por un cuadro de la revolución de ciática bilateral de predominio derecho y claudicación neurógena, atribuido a estenosis de canal lumbar más severo nivel L4.L5. El 6 de marzo de 2013 se le practicó una intervención quirúrgica de laminectomía L4-L5 bilateral. En el acto quirúrgico se produjo un desgarro del saco dural y eventración de las raíces lumbosacras. Se produjo su reparación (obviamente no completa o curativa de las secuelas posteriores) mediante duraplastia y sellaje dural. En el posoperatorio inicial la paciente ya mostró afectación de cola de caballo, con parálisis de grado 0/5 para el extensor del primer dedo y común de los dedos del pie derecho, paresia de grado 3/5 para el tibial anterior derecho, grado 4/5 para los grupos musculares de la extremidad inferior izquierda, hipoestesia en silla de montar, problemas esfinterianos que obligaron a un sondaje vesical permanente y ocasionaron también un estreñimiento crónico de difícil manejo.

En su evolución posterior necesita sondajes vesicales con frecuencia prácticamente diaria, persiste el estreñimiento, camina con ayuda de férulas antiequino y muletas.

'Consideramos que las secuelas que presenta la paciente son definitivas y que su reclamación está justificada, tanto por las secuelas motoras y sensitivas que presenta como por las esfinterianas. Secuelas todas ellas que sin duda alguna suponen una limitación de su capacidad física, general angustia y gastos extraordinarios'. Esta declaración resulta más verosímil, por su sinceridad y adecuación al caso ¿ brevemente expuesto ¿ que el largo alegato de la contestación a la demanda, que descarta la antijuridicidad de los daños razonando que 'aplicando cuanto queda expuesto el presente caso (¿) no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que exista la pretendida responsabilidad patrimonial de administración, ya que cabe concluir que el paciente fue adecuadamente atendido durante su estancia en el Hospital de Cruces' (p. 15 de la contestación). Ello, al menos, por dos razones: porque se trataba de una paciente y porque el hospital en que fue operada fue el de Basurto. Resulta inevitable concluir que la respuesta, elocuente, de la Administración, no ha seguido con concentración plena las circunstancias del caso concreto, sino que se refiere a o está tomada de su respuesta estándar frente a demandas de responsabilidad patrimonial sanitarias.

2. Para decidir sobre la responsabilidad de la Administración es preciso determinar, en primer lugar, si el daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente respondió a una quiebra de la lex artis.

La parte recurrente sostiene que es así porque se produjo un error quirúrgico, por un déficit en la técnica aplicada o un error o falta de atención de la cirujana. Las secuelas son una consecuencia directa del rasgado del saco dural, que no es un riesgo aceptable o una complicación admisible.

La Administración demandada opone que se trataba de un riesgo normal de esta técnica, estimable entre un 0,3 y un 13%. El Dr. Sebastián explicó que en la intervención practicada, para 'liberar el canal espinal lo más posible para que el paciente obtenga el mayor beneficio de la cirugía' a veces se rasga la dura, porque el canal es muy estrecho, a veces está pegada al ligamento amarillo y al quitar éste se rasga la duramadre y se eventran las raíces de la cola de caballo'. Por ello, el instrumento utilizado es ¿ en los términos de la contestación a la demanda ¿ 'una especie de pinzas', llamadas 'gubias' y 'laminectomos de kerrison', que son 'una especie de alicate'.

Las cifras del riesgo no han quedado satisfactoriamente acreditadas. Sí que se trata de una complicación, es decir, 'algo que no se prevé que vaya a pasar pero que puede pasar', en palabras del Dr.

Sebastián . O 'una complicación absolutamente normal', identificada en todos los libros de la especialidad y todos los consentimientos escritos, en términos del perito, el Dr. Abelardo . La banda ofrecida por éste y acogida por el escrito de conclusiones de la Administración - entre el 0,3 y el 13% - resulta sin embargo muy amplia; la explicación sobre ésta en las conclusiones de la Administración, vaga; y las consideraciones del Dr. Clemente , pese a que su especialidad no sea la Neurocirugía, están cargadas de sentido común. El informe clínico sobre la paciente suscrito por el Dr. Sebastián , con la referencia NUM000 de Osakidetza, obrante en el expediente administrativo (pp. 37-38) y aportado como documento 5 de la demanda, concluye: 'Consideramos que las secuelas que presenta la paciente son definitivas y que su reclamación está justificada, tanto por las secuelas motoras y sensitivas que presenta como por las esfinterianas. Secuelas todas ellas que sin duda alguna suponen una limitación de su capacidad física, general angustia y gastos extraordinarios'.

Seguramente resulta difícil ir más allá en una conclusión al respecto: la reclamación resulta justificada.

3. En segundo lugar, es preciso resolver si fue suficiente la información comunicada a la recurrente y, en consecuencia, si lo fue su consentimiento informado. Conforme al informe pericial del Dr. Clemente , aportado como documento 4 de la demanda, el formulario que para que suscribiera su 'consentimiento informado' fue presentado a la paciente era genérico y no recogía en un lenguaje comprensible para ella la trascendencia de las posibles complicaciones.

No resulta, sin embargo, posible acoger esta causa de recurso, por el carácter genérico de las propias valoraciones aportadas por la parte recurrente. La jurisprudencia aportada se limita a una sentencia del TSJ de Galicia. Que la paciente no firmara las dos caras no parece inusual ni prueba que no las leyera: lo corriente es firmar el formulario de consentimiento al final. Que lo entendiera en su pleno alcance resulta incierto: dependerá, posiblemente, de la calidad de las explicaciones que recibiera y no ha quedado documentada una radical insuficiencia en la prueba practicada. Indudablemente, la paciente no hubiera aceptado unas consecuencias como las padecidas, pero resulta imposible determinar con qué cálculo de probabilidades (en la banda del 0,3 al 13%, por ejemplo) hubiera prestado su consentimiento ante los dolores y dificultades motores que ya padecía. Las afirmaciones del Dr. Sebastián ¿ con las posibles complicaciones relacionadas por el Dr.

Nemesio - permiten concluir que hubo una explicación, que ésta trató de hacer comprensibles las referencias técnicas del formulario y que la paciente suscribió éste, aunque no hiciera constar su firma en cada página, declarándose correctamente informada y conocedora de los riesgos.

4. La responsabilidad de la Administración surge de las secuelas motoras, esfinterianas y sensitivas de la paciente, que son definitivas, suponen una limitación de su capacidad física, generan angustia y suponen gastos extraordinarios. En el informe pericial del Dr. Clemente , aportado como documento 4 de la demanda, aquellas comprenden estreñimiento de origen neurológico, camina lentamente con muletas y ayuda; precisa silla de ruedas para trayectos más largos, utiliza cojín antiescaras, presenta disminución de la sensibilidad en la pierna derecha, parestesia en ambas piernas, con calambres y distermia, necesita sondaje para orinar, tiene infecciones frecuentes de orina, tiene irradiación ciática ocasional y dolores lumbares importantes. De estas consecuencias, una parte proviene de modo indudable de la operación y otras se han agravado por aquella o evolucionan a pesar de ella: los problemas de movilidad, dolor y ciática. Pero resulta indudable que se ha producido un daño antijurídico y que éste ha sido consecuencia del deficiente funcionamiento de la Administración sanitaria, como consecuencia de un error durante la operación, que produjo el rasgado dural y sus consecuencias. Es preciso, en consecuencia, establecer la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, conforme a la conclusión alcanzada en el apartado 2 del presente fundamento de derecho.

5. Es preciso, en consecuencia, evaluar si la indemnización solicitada por el tiempo de incapacidad, las secuelas, los daños morales propios y a los familiares de la recurrente, la adecuación de su vivienda y los gastos médicos actuales y futuros es adecuada. La recurrente los estima en 287.578,32 euros, resultado de sumar: a) 55 puntos por las secuelas del síndrome de cola de caballo, valorados cada uno a 1.222,58 euros conforme al baremo establecido por la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. b) 14 puntos por otras secuelas, como el perjuicio estético, la marcha lenta y la cojera, a razón de 653,48 euros con arreglo a aquel. Las consecuencias del síndrome comprenden, según el informe pericial del Dr. Clemente , aportado como documento 4 de la demanda: 'hipoestesia en silla de montar, vejiga neurógena, radiculopatía deficitaria L5, S1 y raíces sacaras bajas c) Para indemnizar su incapacidad permanente absoluta para sus quehaceres habituales, en su límite medio-bajo, establece una indemnización de 120.000 euros. El informe pericial del Dr. Clemente , aportado como documento 4 de la demanda, cifra esa minusvalía en un 65% y el subsidio de movilidad en 7 puntos. d) Para adecuar su vivienda a sus necesidades actuales, con adaptación del acceso al portal, transformación del baño para incluir una ducha y un inodoro adecuado a sus circunstancias y las puertas interiores, estima preciso añadirles un 'factor corrector' que valora en otros 45.000 euros; e) Por los 22 días que estuvo hospitalizada, a 71,63 euros y los 766 días impeditivos, según la estimación del perito Dr. Clemente (788 menos los 22 de hospitalización), a 58,24, solicita la cantidad de 46.187,70 euros.

Es preciso tener en cuenta, sin embrago, a la hora de valorar los daños causados, el testimonio del Dr. Abelardo (grabado a partir del minuto 21:58 del acta), que refiere una importante claudicación para caminar ídolo ya en 2.008. En una revisión anterior a la que determinó la operación, ya se hacía constar una claudicación de la marcha que le impide caminar más de 100 metros, con un importante dolor en las piernas y una situación muy invalidante. Ello descarta, a juicio de la Administración, el testimonio del marido de la paciente, conforme al que antes de la operación la paciente se encontraba con buen estado de saludo y 'hacia todo' y 'ahora no hace casi nada'. Es preciso concluir que la paciente ya padecía una dificultad de movilidad, cuya evolución no había sido positiva entre 2008 y marzo de 2013, fecha de la operación y estimar una concurrencia causal entre este proceso y las consecuencias, más intensas, de los daños antijurídicos sufridos como consecuencias del rasgado y eventración durante la operación.

La Administración invoca también la diabetes mielitus de la paciente, establecida previamente, como una causa frecuente de estreñimiento Algunas de las partidas solicitadas deben concederse plenamente: por ejemplo, los 22 días de hospitalización. En otras, es inevitable considerar que el estado previo de la paciente debió influir para extender el tiempo de recuperación o hacer más intensas las secuelas: es el caso de la reducción en su movilidad y las necesidades consecuentes de asistencia, la carga moral y física sobre sus familiares, la necesidad de adaptaciones en su vivienda. Resultar muy incierto el modo en que hayan podido concurrir, esos antecedentes en el tiempo transcurrido que la recurrente considera totalmente impeditivo y en los efectos estrictamente propios del síndrome de cola de caballo, como consecuencia del rasgado del saco dural. Es preciso, en consecuencia, reducir en una cuantía estimatoria de esa concurrencia causal, en una evaluación de conjunto ¿ pues en cada una de las cinco facetas en que se ha estructurado la petición indemnizatoria, es razonable pensar que en una evolución sin operación y sus consecuencias negativas hubieran surgido igualmente necesidades de asistencia y adaptación de la vivienda, aunque de menores intensidad e inmediatez; que el estado de la paciente ya presentaba una seria dificultad motora y dolor; y que la evolución de una y otra hubiera producido una creciente minusvalía. La cuestión decisiva para resolver el presente recurso es una sobre la prueba y su valoración, conjunta y finalmente basada en la experiencia, la intuición y elementos de convicción del juez - o, en los términos de la STC 169/1998, de 21 de julio , la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia, sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas, que conforme a la STC 7/1998, de 13 de enero , también extensamente citada por la recurrente, son valoradas por el órgano sancionador en la fórmula tradicional 'libremente': es decir, sin sujeción a reglas fijas establecidas de modo inequívoco, porque las conclusiones de un procedimiento sancionador, o de uno en sede judicial, están necesariamente basadas en esa convicción, basada en la experiencia, la razonabilidad, la lógica y, en fin, el sentido común o de lo que resulta ser la explicación más sencilla, probable o común de los elementos de prueba disponibles. Con esas mismas reglas y criterios para la formación de la convicción judicial, se estima en un treinta por ciento de la valoración hecha por la parte la concurrencia de factores del propio estado anterior de la salud de la paciente y de su evolución concurrente, de manera que se cifra en un setenta por ciento de la cantidad solicitada la que se le concede como indemnización.

En consecuencia de todo lo expresado, procede establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y reconocer a la recurrente el derecho a ser resarcida por el daño sufrido en la suma de doscientos un mil trescientos cuatro euros con ochenta y dos céntimos (201.304,82 euros).'

TERCERO.- Que, en la apelación, se aduce que las secuelas derivadas de la intervención efectuada a la apelada resultan ser un riesgo típico de aquélla, compatible con una buena práctica clínica.

Al respecto, se han de efectuar dos consideraciones.

En primer lugar, que el porcentaje de casos en los que se da en la intervención quirúrgica realizada la complicación sufrida por la apelada varía mucho en función del informe que se tome en consideración. Así, el Dr. Abelardo indica que se trata de una complicación habitual, que superaría el 10% de los casos, llegando al 13% o al 14%; el Dr. Clemente se refiere a un 2% o un 3%, como mucho; y el informe del Departamento de Salud del Gobierno Vasco fija un arco entre el 0,8% y el 1,9%.

En cualquier caso, podemos partir de que se trata de un riesgo inherente a la intervención.

En segundo lugar, y más importante es que se trate de un riesgo de la operación quirúrgica o no, habrá de valorarse la praxis con la que se ha efectuado aquélla.

Al respecto, la Sala entiende que la sentencia apelada tiene adecuada motivación y valoración de la prueba. En este sentido, considera un informe adecuado el de la pericial del Dr. Clemente . Dicho informe es completo y analiza la situación en la que ha quedado la paciente y cuáles fueran sus causas. En concreto, sobre las secuelas indica el informe que algunas provienen de la operación y otras (problemas de movilidad, dolor y ciática) se han agravado por aquélla o evolucionan a pesar de la misma.

Afirma, en conclusión, que todo ello ha sido consecuencia de un error durante la operación, que produjo rasgado dural y sus consecuencias.

Con ello, cabe afirmar que, aun cuando nos encontramos ante una posible riesgo de la intervención, ésta no fue practicada correctamente, debiendo considerar acertada la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia apelada.

De ahí que la apelación sea desestimada por la Sala.



CUARTO.- Que, dadas las específicas circunstancias la dificultad del supuesto ante el que nos encontramos, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 036817, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.