Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 701/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 311/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. , D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D.
JOSÉ BELLMONT MORA Dª ROSARIO VIDAL MÁS y Doña LOURDES PEREZ PADILLA Magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 701/2018
En el recurso de apelación número 311/2018.
Es parte apelante DON Gabriel , representado por la procuradora Doña Laura Lucena Herráez y
defendido por el letrado Doña Beatriz López Cosín.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto dictado el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 10 de Valencia en la Pieza de Medidas Cautelares 541/2017.
Ha sido magistrado ponente la Sra LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelaciónmediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelaciónse han observado todas las prescripciones legales habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de julio de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelaciónse interpone contra el Auto, de fecha el 7 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Valencia en en la Pieza de Medidas Cautelares 541/2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' NO HABER LUGAR A ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante D Gabriel consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión objeto de este procedimiento'.

Dicha resolución tiene como antecedente la incoacióndel correspondiente procedimiento sancionador al recurrente, D Gabriel de nacionalidad Italiana por infracción del art.15. 1 c del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero que concluyó mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, de 27/03/2017, por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS. Frente a dicha resolución se interpuso de recurso de reposición el 5 de mayo de 2017, siendo desestimado el 18 de mayo de 2017.



SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 129 de nuestra Ley Jurisdiccional , interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta del articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y los artículos 94 y 138.3 de la hoy derogada Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 de la misma Ley que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de noviembre de 2004 , la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: 'a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ni por el articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 , 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )'.

En el presente caso, el objetivo de la medida cautelar es mantener la inejecución del acto impugnado hasta la decisión definitiva del recurso, cuando su ejecución, consecuencia lógica de la presunción de legalidad del acto, pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación para el interesado, frustrando así la finalidad legítima del recurso [ SSTS 18-7-2000 (rec 9409/1998), y 23-1-2001 (rec. 11.697/1998)].

Tal y como afirma la jurisprudencia, reiterando la doctrina expuesta en la sentencia de 22-7-2002 (rec.

3507/1998), y en el Auto de 16-7-2004 (rec. 46/2004), 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el derogado artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil' ATS 14-6-2012 (rec. 344/2012).

En las presentes actuaciones, el apelante esgrime como motivo de impugnación la disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada, al establecer que la citada resolución que ...'se encuentra ingresado en centro penitenciario cumpliendo pena privativa de libertad, sin que se haya aportado fecha de licenciamiento que permita concluir la existencia de un riesgo de ejecución del acto impugnado antes de la fecha de celebración del juicio, por lo que no puede concluirse la existencia de peligro alguno en la demora por no adoptar la medida interesada'. Afirma tambiénque el apelante recibe visitas familiares desde el dia 23 de octubre de 2016, y aunque la vista del procedimiento principal del que dimana la presente pieza de medidas cautelares tendrá lugar el 15 de noviembre de 2018, cabe la posibilidad de que se produzca la suspensión de la misma por cualquiera de las causas legalmente establecidas e incluso una eventual posibilidad de recurrir en apelación la sentencia que pudiera dictarse, por lo que pudiera producirse el licenciamiento definitivo de Don Gabriel antes de la existencia de resolución firme y ser ejecutada la expulsión el mismo día de su excarcelamiento.

Por la Abogada del Estado se impugna el recurso de apelación al estimar a justada a derecho la resolución judicial cuestionada.

La controversia se centra, pues, en valorar el primero de los presupuestos necesarios de la medida cautelar solicitada. A tal efecto, tal y como admite el propio apelante, Don Gabriel se encuentra cumpliendo una pena privativa de libertad de dos años y siete meses de prisión en el Centro Penitenciario de Picassente cuyo comienzo se produjo en el mes de septiembre de 2'16 yfinalizaráen el mes de abril de 2019. Asimismo, se admite que el próximo día 15 de noviembre de 2018 esta señalada la vista principal del procedimiento abreviado del que dimana la presente pieza de medidas cautelar. Por tanto, debemos confirmar la resolución impugnada en la medida en que, al margen de acontecimiento futuros, el apelante fundamenta su medio de impugnación en daños eventuales o hipotéticos, cuando es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que los daños que caracterizan el perjuicio examinado habrán de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos [ ATS 26-7-2006 (rec. 192/2006)], correspondiendo la prueba de tales circunstancias a la parte demandante que deberá acreditar la posibilidad de que las consecuencias dañosas alegadas se produzcan, aportando, al menos, una justificación indiciaria de su producción, así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 27-3-2007 (rec. 148/2005) y 5-2-2009 (rec. 35/2008) y SSTS 21-5-2008 (rec. 3664/2007), 3-10-2011 (rec 7117/2010), 5-7-2012 (rec. 2704/2011 y 4873/2010) y 29-11-2012 (rec 5487/2011)].



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Valencia de 7 de diciembre de 2017, debiendo estarse a lo establecido en dicho auto sobre denegación de la adopción de la medidacautelarinteresada, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 500 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.