Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 701/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1676/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0029523
Procedimiento Ordinario 1676/2018
Demandante: D. Jenaro
PROCURADOR Dña. ANA LAZARO GOGORZA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 701/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 1676/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Caracas de fecha 17/10/18 por la que se deniega visado de
estudios.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21/12/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza, actuando en la representación que de D. Jenaro ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1676/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 8/5/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 4/6/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 6/6/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni tampoco trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Jenaro recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Caracas de fecha 17/10/18 por la que se deniega visado de estudios.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Exponiendo de entrada los razonamientos que vendrían a rebatir los argumentos en los que denegación se habría sustentado, se destaca lo que sigue: -De una parte, en cuanto a la falta de acreditación de estar en disposición de medios económicos suficientes, alude que con la solicitud aportó ' un estado de cuentas de su familia de los últimos seis meses' y del que cabría inferir el que ' podía tener acceso a 600 euros mensuales para su subsistencia' [folios 34 a 43 e.a.] pese a que el saldo final que resultaba equivaldría a 147 euros. En todo caso, advierte que ' tras la solicitud inicial' habría ido aportando documentos vía correo electrónico (como la satisfacción de 2.302 euros de adelanto en concepto de tasas académicas o reserva de hotel satisfecha por varios días y seguro de accidentes). Asimismo, respecto de su alojamiento, ya en fecha 18/10/18, Dª. Delfina , amiga de la familia, presentó escrito en el que se comprometía a alojar al recurrente en su domicilio durante toda la estancia (acompañaba justificación de la titularidad de la vivienda y declaración del IRPF del año 2017).

-De otra, en lo atinente a la falta de justificación de la voluntad de abandonar el territorio de los Estados miembros a la expiración del visado, resalta la subjetividad que ello denota y el amplio margen de discrecionalidad con el que al respecto la Administración se desenvolvería. Sea como fuere, destaca que es odontólogo de profesión y que los estudios a realizar están relacionados con su desempeño laboral, remitiendo a la comunicación vía email efectuada el 23/10/18 por Dª. Lorenza (Directora de Promoción de Posgrado de la Universidad Francisco de Vitoria) a la Cónsul General de España en Caracas en la que manifestaba que contaba el actor con plaza reservada y que de no obtener el visado se verían perjudicados su participación y rendimiento.

Sobre tal base, articula los siguientes motivos impugnatorios: -En primer lugar, postula la ' infracción de la normativa sobre posibilidad de revisión y revocación de oficio de actos nulos o lesivos' en el entendimiento de que la aplicación de los artículos 106 y 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), hubo de llevar al Consulado General a dejar sin efecto la denegación una vez constató el cumplimiento de los requisitos.

Asimismo, esgrime la vulneración de ' la normativa aplicable sobre la posibilidad de subsanación de la solicitud', con la consiguiente ' indefensión'. Ello de conformidad con el artículo 68,1 LPACAP y el artículo 182 de la Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

Interpreta que si la delegación diplomática entendía que la documentación no era suficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos debió requerir la subsanación o ampliación de información.

-En segundo término, alega la falta de motivación de la Resolución denegatoria, infringiéndose con ello el artículo 35,1 a) LPACAP, al haberse servido de una ' plantilla' en la que ' simplemente se tachan con un aspa los motivos de denegación'. Atribuye indefensión a tal circunstancia toda vez que ello le impediría ' esgrimir argumentos de defensa'.

-Finalmente, postula el que en todo caso las razones de las que se sirvió la Administración para la denegación no aparecen contempladas en el artículo 39,9 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). Atribuye a lo anterior la ' vulneración de derechos fundamentales del interesado' y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la actuación objeto de recurso.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa de aplicación, invoca de entrada la inadmisibilidad del recurso habida cuenta de la presentación extemporánea (en fecha 28/11/18) del recurso de reposición, siendo así que la notificación de la denegación del visado se produjo el 23/10/18.

En cuanto al fondo, rechaza la falta de motivación de la actuación, sosteniendo que ésta expresa de forma clara las razones en que se sustenta y con la ' amplitud necesaria para que el interesado pueda articular los medios de defensa de sus derechos e intereses'.

Asimismo, justifica que éste no justificó disponer de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia durante el período al que los estudios habrían de extenderse. Señala así que la cuenta bancaria del padre figuraba a fecha 31/8/18 con un saldo equivalente a 146,27 euros. Añade que la documentación presentada junto con su recurso de reposición no fue valorada por mor de su extemporaneidad y resalta que no se habrían acreditado ingresos regulares y permanentes en el tiempo que representasen, al menos, el 100% del IPREM como tampoco justificó su intención de abandonar el territorio español antes de la expiración del visado.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Consulado General de España en Caracas de fecha 17/10/18 deniega el visado de estudios solicitado por el recurrente en fecha 27/9/18 al ' no haber aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la obtención de visado de estudios de larga duración' y por el hecho de no haber ' podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

-Los estudios para los que tal solicitud se formalizó se corresponden con el Máster Universitario en Terapias Avanzadas e Innovación Biotecnológica de la Universidad Francisco de Vitoria y tendrían por objeto completar sus estudios de Odontología en el período comprendido entre el 29/10/18 y Febrero de 2020.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, debe examinarse de entrada la inadmisibilidad que se insta por la demandada al albur de la presentación extemporánea del recurso de reposición.

No se controvierte el que tal recurso de reposición se interpuso en fecha 28/11/18 y ya fuera de plazo por cuanto la notificación de la denegación del visado tuvo lugar el 23/10/18. Sin embargo, no se plantea siquiera el que el recurso contencioso-administrativo fuera extemporáneo.

Consiguientemente, por virtud del principio pro actione, en tanto que corolario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, solo puede tenerse por no puesto el recurso de reposición fuera de plazo, dejando la puerta abierta con ello a la vía jurisdiccional contra la resolución recurrida en reposición extemporáneamente y siempre que se materialice dentro del plazo de dos meses del artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), desde la notificación del acto recurrido, sin interrupción ni suspensión a causa del recurso de reposición extemporáneo. Esta es, por lo demás, la doctrina de la Sala Tercera en la materia [por todas, Sentencia (Sección 3ª) Nº 1064/2019, de 12 de julio (rec. 4607/2018)].



CUARTO.- Descartado el óbice procesal, procede el examen individualizado de los motivos impugnatorios que se articulan, siendo el primero de ellos aquél en el que se entremezclan, de una parte, la pretendida infracción de la ' normativa sobre posibilidad de revisión y revocación de oficio de actos nulos o lesivos' en el entendimiento de que con base en los artículos 106 y 109 LPACAP debió el Consulado dejar sin efecto la denegación tan pronto como constató la satisfacción de los requisitos. De otra, la vulneración de ' la normativa aplicable sobre la posibilidad de subsanación de la solicitud', con la consiguiente ' indefensión', toda vez que si la Administración exterior apreció la insuficiencia de la documentación debió requerir la subsanación o ampliación de información.

En lo que hace a la primera de las cuestiones que se suscitan, esto es, la pretendida aplicación ya de la revisión de oficio (artículo 106 LPACAP), ya de la revocación de actos de gravamen o desfavorables (artículo 109 LPACAP), está necesariamente abocada a su rechazo. Ello no solo por cuanto se apoya en una hipótesis que no opera (esto es, el que la Administración hubiera apreciado la concurrencia de los requisitos) sino por cuanto se trata de instituciones que responden a otras finalidades y parten de distintas premisas. La revisión requeriría que la Administración hubiera apreciado la nulidad del acto administrativo y que éste hubiese puesto fin a la vía administrativa o que no hubiere sido recurrido en plazo. La revocación habría de atender ya a motivos de legalidad (con los límites del artículo 109,1 LPACAP), ya a motivos de oportunidad.

Por lo que respecta a la alegada omisión del trámite de subsanación del artículo 68,1 LPACAP, ha de descartarse la infracción del mismo al no haber sido conferido. Ello por cuanto éste no resultaba de aplicación al presente caso en tanto que no se trata de un supuesto en el que la demandada imputare a la solicitud en cuestión la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 66 LPACAP o, en su caso, de los exigidos por la legislación específica aplicable. Consiguientemente, ningún requerimiento de subsanación resultaba exigible, siendo así que lo que en realidad procedía era el examen sobre el fondo de la petición deducida con base en las circunstancias en el solicitante concurrentes y en atención a la documentación en su justificación aportada.

Efectuada tal fiscalización por la Administración, ésta aparecía facultada para resolver sobre la concesión del visado, otorgándolo o denegándolo.



QUINTO.- El segundo de los motivos de impugnación que se invocan alude a la falta de motivación de la Resolución denegatoria, con la consiguiente infracción del artículo 35,1 a) LPACAP al haberse servido la Administración de una ' plantilla' en la que ' simplemente se tachan con un aspa los motivos de denegación'.

Atribuye indefensión a tal circunstancia toda vez que ello le impediría ' esgrimir argumentos de defensa'.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



SEXTO.- El último de los motivos impugnatorios afecta al examen del fondo del asunto y con él a la verificación de la concurrencia o no de los requisitos para el otorgamiento del visado. Postula genéricamente el demandante la ' vulneración de derechos fundamentales' (sin siquiera llegar a precisar cuál o cuáles) y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la actuación recurrida por cuanto la Administración habría denegado el visado en atención a causas no previstas en el artículo 39,9 RLOEX.

Ha de partirse de las razones en las que se sustenta la decisión administrativa y que no son otras que las expresadas en la Resolución impugnada. Se alude con ello tanto a ' no haber aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la obtención de visado de estudios de larga duración' como a la circunstancia de no haber ' podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

En efecto, establece el artículo 38,1 a) 2º RLOEX que para la obtención del visado en cuestión habrán de tenerse garantizados ' los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares'. En cuanto al sostenimiento, ello ha de traducirse en ' una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia'.

Sostiene el demandante que se aportó con la solicitud ' un estado de cuentas de su familia de los últimos seis meses' y del que cabría inferir el que ' podía tener acceso a 600 euros mensuales para su subsistencia' [folios 34 a 43 e.a.] pese a que el saldo final que resultaba equivaldría a 147 euros. Significa que ' tras la solicitud inicial' habría ido aportando documentos vía correo electrónico (como la satisfacción de 2.302 euros de adelanto en concepto de tasas académicas o reserva de hotel satisfecha por varios días y seguro de accidentes). Ya respecto de su alojamiento, en fecha 18/10/18, Dª. Delfina , amiga de la familia, presentó escrito en el que se comprometía a alojar al recurrente en su domicilio durante toda la estancia (acompañaba también justificación de la titularidad de la vivienda y declaración del IRPF del año 2017).

Aun dando por acreditada la finalidad a la que el visado servía (esto es, la de completar los estudios realizados en su país de origen), lo cierto es que no puede entenderse que se justificasen por el recurrente los medios económicos para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país. De un lado, por cuanto con la solicitud inicial se acompañaron extractos bancarios de los que en modo alguno cabe inferir la pretendida disponibilidad de 600 euros mensuales durante todo el período al que su estancia había de extenderse, máxime teniendo en cuenta el saldo final que figuraba. De otro, en tanto que solo con el recurso de reposición se justificó cómo iba a gestionar su alojamiento (con la solicitud se había limitado a acompañar reserva en hotel de Madrid por varios días). Sin embargo, más allá de la presentación extemporánea del recurso de reposición (y, conforme a lo expuesto, el que deba tenérsele por no formulado y, con ello, no aportada la documentación en cuestión), ha de advertirse a mayor abundamiento que el compromiso que se asume por la Sra. Delfina no viene acompañado de justificación alguna acerca de a qué habría de responder la liberalidad a la que afirmaba estar dispuesta, máxime si se tiene en cuenta que ningún vínculo familiar les vincula y sólo traería causa de una supuesta amistad.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- El artículo 139,1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se imponen las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Jenaro contra la Resolución del Consulado General de España en Caracas de fecha 17/10/18 [por la que se deniega visado de estudios] y, en consecuencia, confirmamos dicha actuación.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 7º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1676-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1676-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juán Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo