Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 702/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 518/2015 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 518/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº702-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 518/15 interpuesto por D. Cipriano representado por la procuradora
Dª Mª MAR LÓPEZ FANEGA contra la Sentencia nº 194/15 de fecha 22 de mayo dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº3 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 194/15, siendo parte apelada
la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por
la ABOGACÍA DEL ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº3 de ALICANTE dictó Sentencia nº 194/15 de fecha 22 de mayo en Procedimiento abreviado nº 194/2015 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cipriano frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno en ALICANTE de fecha 31 de octubre de 2013 que denegó al actor la solicitud de renovación de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, por constarle antecedentes penales no cancelados en territorio español. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Cipriano se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 4 de julio de 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 194/15 de fecha 22 de mayo dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE en Procedimiento abreviado nº 194/2015 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cipriano frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno en ALICANTE de fecha 31 de octubre de 2013 que denegó al actor la solicitud de renovación de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, por constarle antecedentes penales no cancelados en territorio español. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de impugnación consistente en la Resolución denegatoria de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo formulada por el recurrente en base a la existencia de antecedentes penales, obrantes al folio 50 del expediente administrativo en el que consta que el recurrente fue condenado por sentencia de 21 de junio de 2011 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, se desestima el recurso interpuesto ante la gravedad del delito cometido que impide valorar el esfuerzo de integración del recurrente en nuestro país cuando éste ha sido condenado por sentencia firme por lo que se concluye desestimando, sin más, el recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a elloD. . Cipriano parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: En primer lugar invoca la infracción de los art 31.7 de la LO 4/00 y art. 71.5 del RD 557/11 al confirmar la sentencia apelada la resolución administrativa impugnada en base a los antecedentes penales del recurrente vulnerando con ello el principio de prorporcionalidad al no valorar las circunstancias personales del recurrente quien lleva residiendo en España desde 2006, acreditando tal extremo mediante un certificado de empadronamiento, y conviviendo con su madre, quién es a su vez residente legal y con su tío.

Que por ello, y tras invocar la normativa aplicable, interesa la valoración de las circunstancias personales a los efectos de acceder a la renovación solicitando por ello, la revocación de la sentencia apelada.

.

Por su parte la Abogacía del Estadocomo parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, la situación del apelante al constatar la existencia de una sentencia condenatoria firme resultando que cuando la resolución administrativa denegatoria se dicta la pena impuesta no había sido cumplida, no entrando por ello a valorar las circunstancias personales del recurrente y procediendo, sin más a desestimar el recurso interpuesto, y todo ello, sin que el recurso de apelación interpuesto incorpore crítica alguna a la sentencia de la instancia.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto se invoca por el apelantela infracción de los art 31.7 de la LO 4/00 y art.

71.5 del RD 557/11 al confirmar la sentencia apelada la resolución administrativa impugnada en base a los antecedentes penales del recurrente vulnerando con ello el principio de prorporcionalidad al no valorar las circunstancias personales del recurrente quien lleva residiendo en España desde 2006, acreditando tal extremo mediante un certificado de empadronamiento, y conviviendo con su madre, quién es a su vez residente legal y con su tío.

Examinado elexpediente administrativo se observaque el apelante solicitó el 19/9/2013, la renovación de su autorización de residencia temporal y ésta se le deniega mediante resolución de 31/10/2013 al constarle antecedentes penales en virtud de sentencia penal firme de 21/6/2011 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público con a pena de 1 año de prisión, suspendida el 21/6/2011 siendo la fecha de extinción de la condena el 8/7/13.

En virtud de tales antecedentes y la gravedad del delito la sentencia apelada le desestima el recurso interpuesto sin embargo el apelante invoca su arraigo social y familiar en España y la valoración del mismo circunstancias éstas omitidas en la sentencia de la instancia.

Sentado lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 , se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que hubieran sido indultados o aquellos a los que se les haya aplicado la suspensión la ejecución de la pena .

En términos similares dispone el art. 71.5 del RD 557/2011 que `p ara la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena, siendo a su vez, causa de denegación de la renovación conforme al art. 69 del citado texto reglamentario De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentespenales determina que se deniegue la misma, mientras que en el caso de encontrarnos, como en el supuesto que nos ocupa, ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite en el caso de existir antecedentespenales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto -haber cumplido la condena, haber sido indultado o en situación de remisión condicional-, como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000 y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004 .

En esta materia debe también tomarse en consideración lo establecido en la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros paísesresidentes de larga duración, cuyo artículo 6 dispone: 1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto deresidente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente laduración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Según se precisa en el apartado 8 de su Preámbulo , ' el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave' .

Por tanto, la exigencia reglamentaria relativa a los antecedentes penales subsiste en la actualidad, si bien, es indudable la trascendencia que el contenido de la Directiva invocada tiene al efecto al contener como referencia no los antecedentes penales sino el orden y seguridad públicas, cuestión que ya hemos abordado, si bien en relación a distinta institución -la tarjeta de familiar de residente comunitario-, así, la sentencia 528/13, de 2 de octubre, recaída en Rollo de apelación número 763/11 -con referencia a otras anteriores y siguiendo criterios establecidos en la sentencia de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- sobre cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y señalábamos '... parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.' Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y a su art. 27, en cuya interpretación, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea.

De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.' A partir de todo ello, la casuística es inagotable y se debe analizar el caso concreto.



QUINTO: Que sentado lo anterior se hace necesario citar lo declarado por el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 7/4/2014 recaída en recurso de amparo nº 1695/2012 dirigido frente a las sentencias de 10/9/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de valencia y la sentencia de esta misma Sala y sección de 25/1/2012 y sentencia en la que se estima el recurso de amparo promovido, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, esto es, denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia por constarle al interesado antecedentes penales, al declarar el Tribunal Constitucional que la Administración, una vez tuvo conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían y que como consta en el expediente, fueron declaradas en alzada, momento en el que la pena se hallaba íntegramente cumplida, debió ponderar las mismas, toda vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales y tenía un contrato de trabajo indefinido además de contar con arraigo familiar, su madre tenía la residencia permanente en Valencia, y contaba con dos hijos menores, uno de ellos español y parcialmente bajo su custodia.

Que por todo lo expuesto concluye el TC declarando que la Delegación de gobierno no ponderó constitucionalmente los hechos expuestos y en los mismos términos las sentencias judiciales que se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas impugnadas, sentencias que se anulas con retroacción de las actuaciones a fin de que se ponderen las susodichas circunstancias.

Pues bien, centrado en tales términos el objeto de debate examinado se centra en dilucidar si el hecho de que durante la tramitación y resolución denegatoria de la renovación de la autorización de residencia temporal le constaran a la actora antecedentes penales constituye causa suficiente para denegar la renovación instada, De ahí que la apreciación sobre la conducta personal del interesado en el sentido de que puede constituir una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública no es arbitraria sino por el contrario perfectamente fundada.

Y así en el presente supuesto examinadas las circunstancias personales sobre arraigo familiar invocadas por el apelante consistente en la convivencia con su madre, residente legal, y el hecho de tener asimismo un tio en España son de todo punto insuficientes, a juicio de esta Sala para integrar el arraigo familiar necesario que permita prevalecer frente a la tenencia de antecedentes penales por el recurrente procediendo, sin más a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto al compartir , en su integridad, la respuesta dada por el juez de la instancia.-

SEXTO .- Con expresa imposición de costas al apelante conforme al art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano representado por la procuradora Dª Mª MAR LÓPEZ FANEGA contra la Sentencia nº 194/15 de fecha 22 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 194/15, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el Fdº 6º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-