Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 702/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 781/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 781/2017
SENTENCIA NUMERO 702/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA.JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13.06.2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 414/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Adoracion , representado por la procuradora DÑA. IDOIA GUTIERREZ
ARETXABALETA y dirigido por la letrada DÑA.MAIDER PORTOLES NESTAR.
- APELADO : OSAKIDETZA, representado por el procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por
el letrado D.ANDER SANTA MARIA GARCIA.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Adoracion recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Idoia Gutiérrez Aretxavaleta en nombre y representación de Doña Adoracion , la Sentencia número 154/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 13 de junio de 2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 414/2016 , sustanciado por el procedimiento abreviado, y formulado frente a la Resolución 1205/2016 del 20 de septiembre de 2016 del Director General de Osakidetza por la que se inadmite el recurso de alzada de tres de marzo del mismo año 2016, interpuesto por la demandante frente a varios nombramientos de la categoría de enfermero/a efectuados en el periodo que abarca del 06/05/2014 al 19/10/2015 en la OSI de Donostialdea.

La Sentencia apelada desestima el recurso, en el F.D. 1º se contiene el acto administrativo impugnado y se expone la posición de la parte recurrente, que lo concreta en que la recurrente está incluida en la lista de contratación temporal del Servicio Vasco de Salud y que ostenta mejor derecho en la contratación frente a las personas que fueron contratadas en el periodo de tiempo a que se refiere su escrito de solicitud de derecho preferente y alega la vulneración de la regulación concreta de las listas de contratación temporal del Servicio Vasco de Salud. Señala la argumentación de la parte recurrente frente a la inadmisión, acerca de que presento escrito como reclamación de la recurrente que es la declaración de mejor derecho a ser nombrada, debiendo abonarle las cantidades correspondientes, darle de alta en a las cotizaciones a la SS durante el periodo señalado y a reconocerle los puntos correspondientes, y sin embargo, la Administración considero dicha solicitud recurso de alzada y resuelta mediante la resolución impugnada y que inadmite el recurso de alzada .

Y en el F.D. 2º de la sentencia señala la oposición de la Administración, y que solicita la desestimación y la validez de la resolución impugnada en base a los argumentos que resume, entre ellos que se consideró el escrito de solicitud como recurso de alzada a cada uno de los nombramientos y que por tanto resultaba extemporáneo, y que se notificaron debidamente los nombramientos y se publicaron y estuvieron a la vista del personal que quisiera examinarlo y se invoca el Art. 59 Ley 30/1992 . Y se añade subsidiariamente la lista de los periodos trabajados y los que señalo que no y en relación de los nombramientos trabajados y cálculo de los periodos y del importe de las retribuciones.

Y en el F.D. 3º, la sentencia de instancia, en dicho fundamento de derecho desestima la pretensión, en razón a que: '

TERCERO - El examen del expediente administrativo es necesario para la correcta comprensión de la pretensión ejercitada por la recurrente. Así al folio 42 nos hallamos con la solicitud que en fecha 3 de marzo de 2016, fue planteada por la ahora actora. Las alegaciones son semejantes a las de la propia demanda, solicitando igualmente una indemnización económica, con invocación de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, para considera aplicable el plazo de prescripción de cuatro años relativo a las reclamaciones de cantidad. Finalmente se solicita el reconocimiento de la comparecencia a su mejor derecho respecto de la contratación reseñada.

Queda claro tanto del contenido de la solicitud planteada en el expediente administrativo, como del contenido de la propia demanda, que la pretensión de la recurrente no se dirige contra los nombramientos efectuados en el periodo de tiempo desde mayo de 2014 a octubre de 2015.

Sin embargo tampoco aparece en la solicitud inicial, ni en el presente procedimiento que nos hallemos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por un funcionamiento anormal de la misma en relación de los nombramientos.

Pero en cualquier caso la pretensión articulada no puede prosperar si no es yendo de la mano de la impugnación de los nombramientos realizados que expresamente se señala que no se lleva a cabo. La coherencia de la pretensión exige que no quepa la declaración del mejor derecho de la recurrente frente a los nombramientos de otras personas, cuando estos nombramientos se han erigido en resoluciones firmes que han de entenderse consentidas, no solo por la condición de su firmeza sino por la ausencia de impugnación expresa.

Por ello también resulta ocioso el debate relativo a la publicidad o notificación de los nombramientos y sus efectos toda vez que, reitero, de forma expresa la recurrente descarta la impugnación de los mismos.

En definitiva es la ausencia de impugnación de los nombramientos la que deshace la coherencia interna de la pretensión de la recurrente que pretende el reconocimiento de una situación judicial individualizada que aparece como causada y contraria a unos actos administrativos (los nombramientos en el periodo de tiempo señalado en la demanda), actos que por la ausencia de impugnación, se han de considerar firmes y de plenos efectos conforme a la previsión del entonces vigente art. 57.1 de la Ley 30/92 de 26 de diciembre.' En resumen, la sentencia de instancia razona que es claro que la solicitud no se dirige frente a cada nombramiento, pero, sin embargo estos ya son firmes y por lo cual no cabe en coherencia el derecho al nombramiento de unos puestos que ya son firmes, ni se debe examinar su notificación o publicidad, ya que la recurrente descarta la impugnación de los mismos y que esa ausencia deshace la coherencia interna de la pretensión del reconocimiento de una situación judicial individualizada que parece como causada y contraria a unos actos administrativos firmes y con plenos efectos (Art. 57.1 LRJ y PAC).



SEGUNDO.- La parte apelante, recurrente, alega estar incluida en la lista de contratación temporal (prioridad uno, lista contratación) del Servicio Vasco de Salud Osakidetza de Enfermera), y manifiesta que no está conforme con la sentencia de instancia por cuanto considera que en ella se ha cometido un grave error en la modificación del Fallo de la sentencia, que necesita ser revisado por un órgano superior, y que tiene importancia pues, el Juzgador de instancia ha determinado, que la pretensión vertida por la recurrente no debe prosperar al entender que la pretensión no puede prosperar yendo de la mano de la impugnación de los nombramientos realizados, añadiendo que resulta ocioso el debate relativo a la publicidad y sus efectos, toda vez que la recurrente de forma expresa descarta la impugnación de los mismos.

Por lo cual, alega la recurrente, que en ningún momento descarta la impugnación de dichos actos, la reclamación no iba dirigida a la impugnación de los nombramientos sino a obtener el resarcimiento por inobservancia de las normas reguladoras de la bolsa de trabajo pretiriendo a uno de los aspirantes con preferencia con respecto a otros trabajadores y además no existe constancia de que se le hubieren notificada a la recurrente los nombramientos efectuados. El hecho de que se haya notificado a la sección sindical o junta de personal, y que la comunicación quincenal a la Comisión de Seguimiento n o es ninguna acto de publicación de los nombramientos, y no tiene virtualidad en si misma a los efectos del cómputo del plazo para recurrir, la virtualidad y trascendencia la tiene por el hecho de que la interesada reconoce que fue el momento en él que tuvo conocimiento de los nombramientos. No se impugna los nombramientos sino que se solicita una reparación ex novo de una situación que nunca debió producirse. Solicita el reconocimiento el derecho de la contratación preferente y así como al restablecimiento de la situación jurídica individualizada en base al Art. 23.2 CE y al sistema de selección de personal que comprende no solo a los funcionarios y personal fijo sino también a los interinos, caso de la recurrente, que han de regirse por los principios de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes y actuación objetiva de la Administración.

Y así en el SUPLICO del escrito interesa se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida declarando su no conformidad a derecho y se dicte sentencia, por mor del Art. 1101 Código Civil , reconociendo a la actora los perjuicios causados por la actuación de Osakidetza, debiendo abonarse en concepto de indemnización económica por el citado salto de la lista, los puntos de antigüedad y cotizaciones resultantes de la contratación no ofertada desde el 6/06/2014 hasta el 19/10/2015.



TERCERO.- La Administración apelada comparte el criterio de la sentencia apelada. Se opone al recurso de apelación y concreta sus motivos en que la sentencia de instancia analiza en la debida forma y razona la desestimación de la demanda, y la recurrente solo reitera sus alegaciones de la instancia pero no critica ni alega nada frente a la fundamentación de la Sentencia de instancia, que es que la recurrente no impugno los nombramientos y estos Actos ante ello coherentemente se han de considerar firmes y de plenos efectos legales. ( Art. 57.1 Ley 30/1992 ) Y alega en concreto que la recurrente ni impugna los nombramientos ni presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 42 solicitudes de 3/05/2016). Se reclama y en la apelación la crítica deriva de si se han de considerar firmes y consentidos los actos, los nombramientos, pero se soslaya que cuando fueron conocidos no se impugnaron y es que al recurrente ha descartado la impugnación de los mismos.

Que la crítica a la sentencia de instancia realizada en el ordinal segundo, bajo el epígrafe 'indebida valoración de la publicidad o notificación de los nombramientos y sus efectos' nada tiene que ver con la ratio decidendi de la sentencia de instancia que es que la ausencia de impugnación de los nombramientos que se hace necesaria para poder sostener las pretensiones de la actora , siendo evidente que con independencia de cuál fue el momento del conocimiento de la existencia de esos nombramientos , estos eran conocidos en el momento de sostener en la reclamación el pretendido funcionamiento irregular de las bolsas de contratación, por lo cual la recurrente debió de sustentar su pretensión en la impugnación de dichos nombramientos.



CUARTO.- En los estrictos términos del debate fijados por las partes, se ha de partir del extremo de que la sentencia resuelve y se pronuncia sobre el contenido objeto del recurso contencioso-administrativo, que lo es la interposición del recurso frente a la inadmisión, por extemporáneo, de lo que Osakidetza considera el recurso de alzada formulado por la recurrente en fecha tres de marzo de 2016, frente a varios nombramientos de la categoría de enfermero/a efectuados en el periodo que abarca del 06/05/2014 al 19/10/2015 en la OSI de Donostialdea, tal cuestión es el primer obstáculo a despejar para poder conocer sobre el problema de fondo planteado.

A la vista del contenido de la solicitud presentada por la recurrente ante el Servicio Vasco de Salud- Osakidetza (folios 42 a 47 del expediente administrativo) , y según su alegación de que su pretensión iba dirigida a obtener el resarcimiento por inobservancia de las normas reguladoras de la bolsa de trabajo pretiriendo a uno de los aspirantes con preferencia con respecto a oros trabajadores, por mor del Art. 1101 Código Civil , reconociendo a la actora los perjuicios causados por la actuación de Osakidetza, debiendo abonarse en concepto de indemnización económica por el citado salto de la lista, los puntos de antigüedad y cotizaciones resultantes de la contratación no ofertada desde el 6/06/2014 hasta el 19/10/2015, se comprueba que estamos ante una impugnación indirecta de los nombramientos pese a que en la formulación del escrito aparezca velada en lo que la recurrente califica 'defensa de su mejor del derecho'; el mejor derecho de la recurrente inevitablemente confluye en los nombramientos efectuados, pues, su pretensión de que recaiga en ella el derecho al reconocimiento de la situación jurídica individualizada de restablecimiento del orden, con indemnización económica por el salto de la lista, los puntos de antigüedad y cotizaciones resultantes de la contratación ofertada en el periodo de referencia derivado de los nombramientos nombramiento sólo pasa por la revocación de los mismos.

La tesis que defiende la parte recurrente, como sostiene la Administración demandada, supondría dejar a la voluntad y al poder de disposición de las partes los plazos y términos legales para impugnar los actos administrativos, acudiendo a modalidades diversas para eludir el transcurso de los plazos legalmente establecidos para recurrir; repárese que la demandante está ejercitando la acción transcurridos más de un año desde el periodo de 6 de mayo de 2014 y más de seis meses del fechado en 19 de octubre de 2015, nombramientos que se impugna y que pretende a su favor.

Y bien, conforme el Art. 59.6 de la LRJ y PAC, La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos: a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.' En el caso enjuiciado se está ante procedimiento iniciado de oficio por la Administración, (Arts. 68 y 69 LRJ y PAC), y que las ofertas y adjudicaciones se efectúan conforme al Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza (BOPV nº 106 , de 6 de junio de 2011) y los nombramientos ofertados y adjudicados del periodo a que se refiere la reclamación, fueron notificados a la Junta de Personal de Atención Primaria de Guipúzcoa, y a la de Atención Especializada desde el 1/01/2015, con la creación de la OSI Donostialdea por Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza de 20/12/2014( BOPV nº 16/01/2015) y se publicaron en avisos en los tablones de anuncios de las Direcciones de personal en las fechas correspondientes por lo que consecuencia de ello, es que la comunicación se produjo conforme a la legalidad.



QUINTO.- Y la Sentencia finaliza en el razonamiento acerca de la firmeza de los nombramientos, que por la ausencia de la impugnación se han de considerar firmes y de plenos efectos, y siendo consecuente con lo que antecede, y conforme al Art. 57.1 LRJ y PAC, que dispone '1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.', residiendo en las irregularidades de los nombramientos', los actos son firmes y de plenos efectos y, no cabe entrar en ello, tal como lo motiva la Sentencia de instancia.

Procede, por todo ello, confirmar la sentencia apelada y procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Procede, en consecuencia la desestimación del recurso de apelación. Con expresa imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 781 DE 2.017, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª. IDOIA GUTIÉRREZ ARETXAVALETA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Adoracion , CONTRA LA SENTENCIA NÚMERO 154/2017 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ, DE FECHA 13 DE JUNIO DE 2017, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 414/2016 , SUSTANCIADO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, Y FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN 1205/2016 DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2016 DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA POR LA QUE SE INADMITE EL RECURSO DE ALZADA DE TRES DE MARZO DEL MISMO AÑO 2016, INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE FRENTE A VARIOS NOMBRAMIENTOS DE LA CATEGORÍA DE ENFERMERO/A EFECTUADOS EN EL PERIODO QUE ABARCA DEL 06/05/2014 AL 19/10/2015 EN LA OSI DE DONOSTIALDEA, QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 0178117, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.