Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 703/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1693/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0029826

Procedimiento Ordinario 1693/2018

Demandante:D. Edmundo

PROCURADOR Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 703/2019

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 1693/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en DIRECCION000 de fecha 21/10/18 por la que se deniegan visados de residencia por reagrupación familiar.

Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12/12/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Antonio González, actuando en la representación que de D. Edmundo ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1693/2018.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 17/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 23/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.- Por Decreto de fecha 23/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 10/6/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Edmundo recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en DIRECCION000 de fecha 21/10/18 denegatoria de visados de residencia por reagrupación familiar.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, sostiene de entrada la falta de motivación de la Resolución que impide la 'adecuada revisión' de la decisión, con infracción del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Aduce que ' se realizan alegaciones sin aportar ninguna prueba de lo que en ellas se afirma' y apunta que no es admisible la introducción de un 'clausulado general de motivación en el escrito de denegación' como entiende que sucede por ser el reagrupante Diputado en el Congreso de Guinea Ecuatorial. Señala que no se justifica la incompatibilidad entre ostentar el cargo electo en cuestión y la residencia en España, 'sin perjuicio de los honores políticos que tenga reconocido en su lugar de origen'. Y concluye afirmando -sin mayor justificación y mediante una mera remisión genérica al expediente- que cumple con 'todos los requisitos necesarios para la expedición del visado'.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa que entiende de aplicación [señaladamente, artículo 57,3 b) y Disposición Adicional Novena RLOEX], rechaza la falta de motivación esgrimiendo la doctrina legal que trae a colación y enfatizando el que la denegación de los visados'refleja sobradamente las razones de la decisión' que se adopta por lo que en modo alguno se habría originado indefensión al demandante.

En lo que hace al fondo del asunto, advierte que la condición de Diputado se desprende de las Notas Verbales del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de Guinea Ecuatorial y de los pasaportes diplomáticos del actor y su cónyuge [folio 49 e.a.]. Postula la incompatibilidad para desempeñarse como Diputado electo y residir en España, que es el motivo que se invoca para la reagrupación familiar que se pretende, circunstancia que reputa falsa y esgrimida con mala fe con el propósito de lograr la residencia en España 'aun no siendo posible'. Asimismo, con referencia a las aseveraciones al respecto realizadas por la reagrupada en la entrevista, resalta que la esposa ha venido incumpliendo sistemáticamente las normas del foro en sus anteriores solicitudes, interesando visados Schengen en la Embajada de Francia en DIRECCION000 para utilizarlos exclusivamente para estar en España, donde habría permanecido por períodos superiores a los autorizados.

Finalmente, se destaca el hecho de que todo lo anterior habría provocado la apertura de un expediente de extinción de las autorizaciones de residencia por reagrupación temporal concedidas [folio 71 e.a.] y llama la atención sobre el cambio de criterio respecto de lo resuelto por la Administración periférica sobre la base de los 'nuevos datos o elementos de juicio novedosos apreciados' con la tramitación de los visados.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en DIRECCION000 de fecha 21/10/18 deniega los visados de residencia por reagrupación familiar solicitados en fecha 27/8/18 por la cónyuge Dª. Leonor y las hijas menores de edad Lourdes, Marina, Marisol y Milagros, respecto del recurrente, de nacionalidad guineana.

-Expresa la actuación denegatoria, con cita del artículo 57,3 b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que ' para fundamentar la petición se han presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o media mala fe'.

-Razona al respecto, de una parte, que ' el reagrupante es diputado electo en el Congreso de Guinea Ecuatorial. Resultó elegido para la VIII Legislatura en las elecciones legislativas celebradas en noviembre de 2017. Su cargo político es incompatible con una situación real de residencia en España'. De otra, advierte que 'constan, además, los siguientes antecedentes a los reagrupados, mediando mala fe también en sus anteriores solicitudes de visado tramitadas en esta Embajada:

a) De manera inmediatamente anterior a su solicitud de visado actual han permanecido de manera irregular en territorio español, superando ampliamente los períodos autorizados por los visados de corta duración obtenidos previamente.

b) La solicitante, Leonor ha incumplido sistemáticamente las normas de foro en sus anteriores solicitudes de visado Schengen, solicitándolos en la Embajada de Francia en DIRECCION000, pero utilizándolos exclusivamente para ir a España, donde permaneció por períodos superiores a los autorizados por el visado concedido'.

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos que han sido extractados.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en los reagrupados los requisitos exigidos por la normativa de aplicación para el otorgamiento de los visados concernidos.

El punto de partida debe venir representado por el artículo 17 LOEX, de acuerdo con el cual y de un lado, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley o, dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios (apartado 1 a)). La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6,4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

De otro, también tiene derecho el extranjero residente a reagrupar consigo a sus hijos y los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud (apartado 1 b)).

Conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la ' lex loci' la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creadaad hocpara orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería. Sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ' ius nubendi', la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

Pues bien, la actuación recurrida se basa exclusivamente en el artículo 57,3 b) RLOEX para justificar la denegación de los visados pretendidos. Aduce al efecto que la petición se habría fundamentado en alegaciones falsas o inexactas y que habría mediado mala fe. A su vez, ello aparece concretado en la que colige como incompatibilidad de residencia en España del reagrupante con su condición de Diputado electo del Congreso de Guinea Ecuatorial y en el hecho de que por parte de los reagrupados se habrían solicitado en la Embajada de Francia en DIRECCION000 visados Schengen que fueron finalmente utilizados exclusivamente en España y, además, superando ampliamente los períodos autorizados al efecto.

Se admite por la demandada [en tal sentido, Informe de la Embajada de fecha 14/9/18 obrante en el expediente] que cuenta el reagrupante con permiso de residencia y trabajo. Igualmente, se reconoce que a los reagrupados les habrían sido otorgadas por la Subdelegación del Gobierno en Valencia autorizaciones de residencia por reagrupación temporal (si bien es cierto que también se apunta que se habrían iniciado los pertinentes expedientes para extinguirlas).

Así las cosas, y más allá de la parquedad de la demanda a la hora de justificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la expedición de los visados (en tanto que opera una mera remisión genérica al expediente), lo cierto es que ni se controvierte que el actor y la reagrupada se encuentran casados como tampoco el que las menores de edad a reagrupar sean hijas de los cónyuges. No se suscita siquiera el carácter concertado del vínculo matrimonial en cuestión o se concreta razón alguna que permita colegir la falta de fiabilidad de la documentación aportada. Las circunstancias relativas al desempeño como parlamentario del actor (esto es, en qué hayan de traducirse) no han quedado acreditadas y, en consecuencia, tomando en consideración que éste cuenta con autorización de residencia y trabajo en España y aparece justificado el que se desempeña empresarialmente en nuestro país, no se advierte impedimento para apreciar que satisfaga la exigencia del artículo 17,1 LOEX en el sentido de que haya de ser considerado extranjero residente.

Cierto es que si los representantes de la Administración exterior llegan al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustenta motivadamente en indicios racionales sobre la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión. Sin embargo, en el presente caso y atendidas las circunstancias que han sido expuestas, no puede compartirse la conclusión a la que llegó la delegación diplomática.

Se sigue de lo anterior la estimación del recurso y, consiguientemente, el reconocimiento del derecho a que le sea expedido a los solicitantes los visados de reagrupación familiar instados.

QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimarel recurso interpuesto por la representación de D. Edmundo contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en DIRECCION000 de fecha 21/10/18 [por la que se deniegan visados de residencia por reagrupación familiar] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de los solicitantes a obtener los visados de reagrupación familiar interesados.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1693-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1693-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juán Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo