Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 508/2015 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 508/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº705-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 508/15 interpuesto por D. Cayetano representado por la Procurador
Dª ESPERANZA ALONSO GIMENO contra la Sentencia nº 485/14 de fecha 12 de diciembre dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº248/13, siendo
parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la
ABOGACÍA DEL ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº1 de ALICANTE dictó Sentencia nº485/14 de fecha 12 de diciembre en Procedimiento abreviado nº248/13 con el siguiente pronunciamiento: 1.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cayetano frente a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de ALICANTE de 25 de marzo de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 29 de noviembre de 2012,denegatoria de la concesión de la autorización de residencia de larga duración. Sin costas.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Cayetano se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día cuatro de julio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº485/14 de fecha 12 de diciembre dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 1 de ALICANTE en Procedimiento abreviado nº248/13 con el siguiente pronunciamiento: 1.- DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cayetano a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de ALICANTE de 25 de marzo de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 29 de noviembre de 2012,denegatoria de la concesión de la autorización de residencia de larga duración. Sin costas.- La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria, tras aludir a la motivación de la resolución impugnada, que aún siendo parca expresa las razones de la denegación, en la cita de la normativa aplicable constituida por el art. 73 del RD 2393/2004 ,pr ecepto del que se desprende que si bien la tenencia de antecedentes penales no significa, de modo automático, la denegación de la autorización de residencia de larga duración, ello debe ponerse en relación,con carácter orientativo, con lo dispuesto por el art. 31.5 y 7 de la LO 4/2000 de lo que se concluye por la sentencia apelada que la denegación impugnada es acorde a derecho al haber recaído sentencia condenatoria firme, concretamente por un delito de seguridad en el tráfico , según consta al folio 29 del expediente considerando así, que el dato objetivo de la comisión del delito ha sido valorado acertadamente por la administración demandada por cuanto que, en este supuesto concreto, al tiempo de dictarse la resolución por parte de la demandada, no había sido cumplida la pena impuesta, ni tampoco había obtenido la remisión condicional o el indulto, por lo que no cumplíacon los presupuestos que habilitan para poder entrar a valorar las circunstancias personales y siendo, por todo ello, la resolución impugnada, acorde a derecho.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Solicita la revocación de la sentencia apelada por la que se deniega a la autorización solicitada por considerar que la misma es errónea y no ajustada a derecho al haber quedado plenamente acreditado, en el acto de la vista, que el apelante reúne todos los requisitos necesarios para acceder a la autorización solicitada.

Que si bien es cierto que el recurrente fue condenado por el delito expresado, también lo es que ha cumplido con la pena impuesta y que no supone peligro ni amenaza para nadie, siendo además la fuente principal de ingresos para su esposa e hija, de nacionalidad española.

Además ha quedado debidamente acreditado que el apelante no ha cometido ninguna otra infracción penal y por ello considera que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba al no valorar la situación personal de apelante y su familia quienes tienen una situación estable en España, y sin que tampoco haya sido valorado por la sentencia que el apelante ya fue titular de un permiso de residencia temporal.

Por lo expuesto concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada con la correlativa estimación del recurso interpuesto.

La Administración demandada se opone solicitando la confirmación de la sentencia apelada al constar que el recurso de apelación no contiene crítica alguna a la sentencia apelada motivo más que suficiente para proceder a su desestimación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Trasladado lo anterior al presente supuesto, la sentencia apelada confirma la Resolución de fecha 29/11/12 por la que se deniega la autorización de residencia de larga duración solicitada por el apelante el 14/9/2012 al constarle al solicitante antecedentes penales en virtud de Sentencia de 17/3/2012 en la que se condenó al recurrente por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con la pena de 6 meses y 20 días de multa a razón de 6 euros diarios y 12 meses de privación del permiso de conducción, aportando un certificado de fecha 24/10/2012 en el que consta el pago parcial de la multa, así como un Decreto de 12/3/2013 sobre el cumplimiento de la pena impuesta.

Que junto con los antecedentes penales el apelante alude al arraigo familiar del que goza en nuestro país donde reside desde el 2007, ha venido cotizando a la seguridad social durante la vigencia de las anteriores autorizaciones de las que ha sido titular, y convive con su esposa e hija de nacionalidad española, acreditando todos estos extremos mediante la documentación oportuna.

Que por ello alude al error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada al no haber valorado las circunstancias personales aludidas que deben primar sobre la tenencia de antecedentes penales, máxime cuando la condena ha sido cumplida y no supone riesgo o peligro alguno para el país.

Con carácter previo procede destacar que a pesar de encontrarnos ante una autorización de residencia de larga duración debe entenderse aplicable lo dispuesto para la renovación de la autorización de residencia temporal tanto en la Ley ( art. 31) como en el Reglamento.

En efecto, el artículo 31. 5 de la LO 4/2000 , reformada por LO 8/2000 y por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre , al fijar las condiciones de la autorización de residencia temporal, establece: 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Y añade el apartado 7 del mismo precepto: Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a)Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

En este mismo sentido el artículo 71.5 del RD 557/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 dispone que: Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes: a. Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b. Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social .

Por otro lado el art. 149 del Reglamento al regular el procedimiento para obtener esta autorización , dice en el apartado 2 f),que la solicitud deberá acompañarse entre otra de la siguiente documentación: f) En su caso,certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

Añadiendo el apartado 3 que recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 148.3.

Queda claro por lo tanto que si la existencia de antecedentes penales en la renovación de la autorización de residencia temporal no opera de forma automática como una condición o requisito sine qua non, sino con una circunstancia a valorar, lo mismo sucede en el presente caso de autorización de residencia de larga duración, lo que supone que deba tenerse en cuenta si el interesado ha sido indultado o se la ha concedido la remisión condicional de la pena, así como si está al día en sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social y también si ha hecho un esfuerzo para integrarse en la sociedad española participando en las acciones formativas a las que se refiere el precepto.

Asimismo el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 7/4/2014 recaída en recurso de amparo nº 1695/2012 dirigido frente a las sentencias de 10/9/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de valencia y la sentencia de esta misma Sala y sección de 25/1/2012 y sentencia en la que se estima el recurso de amparo promovido, en un supuesto de denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia por constarle al interesado antecedentes penales, al declarar el Tribunal Constitucional que la Administración, una vez tuvo conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares que concurrían y que como consta en el expediente, fueron declaradas en alzada, momento en el que la pena se hallaba íntegramente cumplida, debió ponderar las mismas, toda vez que el recurrente carecía de otros antecedentes penales y tenía un contrato de trabajo indefinido además de contar con arraigo familiar, su madre tenía la residencia permanente en Valencia, y contaba con dos hijos menores, uno de ellos español y parcialmente bajo su custodia.

Que por todo lo expuesto concluye el TC declarando que la Delegación de gobierno no ponderó constitucionalmente los hechos expuestos y en los mismos términos las sentencias judiciales que se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas impugnadas, sentencias que se anulas con retroacción de las actuaciones a fin de que se ponderen las susodichas circunstancias.

En el presente supuesto, se invoca por el apelante la necesaria valoración de las circunstancias de índole personal, a pesar de contar con antecedentes penales, y no haber cumplido la pena impuesta en el momento de presentar la solicitud y para ello,se invoca y acredita por parte de éste un notorio arraigo familiar en nuestro país donde reside desde el 2007, ha venido cotizando a la seguridad social durante la vigencia de las anteriores autorizaciones de las que ha sido titular, y convive con su esposa e hija de nacionalidad española, acreditando todos estos extremos mediante la documentación oportuna.

Pues bien sentado lo anterior y a la hora de ponderar las circunstancias personales de índole familiar invocadas constando y quedando debidamente acreditado el arraigo familiar invocado procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada por ser el arraigo familiar expresado por éste,convivencia con una hija menor de edad y de nacionalidad española y menor que depende económicamente de su progenitor, suficiente y bastante según ha venido declarando esta Sala en supuestos similares, para acceder a la renovación instada, estimando por ello el recurso contencioso interpuesto y revocando la Resolución administrativa impugnada procede acceder a la renovación solicitada.



QUINTO: No procede efectuarexpresa imposición de costas de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA .- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano representado por la Procurador Dª ESPERANZA ALONSO GIMENO contra la Sentencia nº 485/14 de fecha 12 de diciembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº248/13, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, Revocando la sentencia apelada y con estimación del recurso contencioso interpuesto anulamos y dejamos sin efecto la Resolución administrativa impugnadade 29 de noviembre de 2012, reconociendo el derecho del apelante a obtener la renovación instada.

Sin costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-