Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 22/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000531
RECURSO 22/2016
SENTENCIA NÚMERO 705
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 22/2016, interpuesto por D. Julián , representado por la
Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, contra la resolución dictada el 5 de noviembre de 2015 de la Oficina
Española de Patentes y Marcas por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución
dictada el 30 de junio de 2015, por la que se deniega la inscripción de la marca 3538614 ' RB ERREBE '. Han
sido parte demandada la OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y MARCAS, representada por el Abogado
del Estado; así como las mercantiles LUXOTTICA GROUP, S.p.A. y ERREA SPORT, S.p.A, representadas,
respectivamente, por los Procuradores D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y Dª. Cayetana de
Zulueta Luchsinger.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 7 de abril de 2016, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 11 de mayo de 2016 (Abogado del Estado) y 6 de junio y 17 de junio de 2016 (las mercantiles codemandadas), en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.



TERCERO.- Con fecha 5 de octubre de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución dictada el 5 de noviembre de 2015 de la Oficina Española de Patentes y Marcas por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 30 de junio de 2015, por la que se deniega la inscripción de la marca 3538614 ' RB ERREBE ', para distinguir productos y servicios en clase 9 (' gafas, artículos para gafas, cristales para gafas, monturas de gafas, instrumentos y aparatos de gafas, artículos de óptica ').

Las precitadas resoluciones estiman que concurre la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre , al considerar incompatibles los signos enfrentados, marcas RB ERREBE (solicitada) y RAY-BAN(prioritarias), ' por semejanza gráfica y visual, ..., ya que la gran similitud entre las grafías de las siglas RB confrontadas implica la imposibilidad de que ambos convivan en el mercado sin generar riesgo de confusión/asociación en el mercado, además de la semejanza aplicativa existente ', y ello aun cuando en el caso presente no resulte de aplicación la notoriedad de la marca Ray Ban ' por cuanto que lo que se pretende registrar son únicamente las letras RB que no se identifican con la marca notoria '. También se considera incompatible con la oponente ERREA ' por semejanza denominativa con la parte principal del signo solicitado RB ERREBE (ERREBE-ERREA) y aplicativa con la solicitada '.



SEGUNDO.- La recurrente se muestra disconforme con el contenido de las expresadas resoluciones, sosteniendo la plena compatibilidad de las marcas enfrentadas.

Al respecto aduce, en síntesis, que: (i) La resolución impugnada incurre en una defectuosa motivación; (ii) La resolución impugnada debió de tener en cuenta los hechos siguientes: a) La marcas solicitada se compone de una doble combinación de dos letras del alfabeto español, así como de su transcripción fonética o literal para su pronunciación en español; b) En la solicitada el conjunto distintivo estaría formado por la combinación de la letra R con la letra B unida o reiterada en su significación; c) Sin que esa repetición se deje de percibir por el consumidor; d) En el sector óptico los consumidores prestan mayor atención a los productos y a las marcas que los diferencian; e) El acto de la compra de gafas o de gafas de sol implica un examen cuidado y reflexivo del producto; f) El consumidor examina las gafas antes de la compra e incluso es aconsejado sobre las mismas por el óptico o la tienda especializada correspondiente; g) Es común en el mercado el uso de diferentes siglas para coincidir con el nombre del diseñador que identifica a cada marca y productos; h) La marca solicitada se utilizaría en el comercio en la forma en que se solicitó, sin prescindir ni de la denominación ERREBE ni de la combinación de las letras RB; i) LUXOTICA no tiene concedida la marca para las siglas RB; j) Las expresadas siglas no se vincula a la marca Rey-Ban, notoria solo para gafas de sol; k) El consumidor o cliente de las marca Ray-Ban y más dado su precio no compra unas gafas RB ni gafas RB Ray-Ban, ni por supuesto unas gafas RB ERREBE; l) Que ERREA SPORT no puede resolver el acuerdo de convivencia alcanzo respecto de la marca solicitada; ll) La citada mercantil no usa la denominada marca ERREA, sino una marca mixta, ni utiliza marca alguna para diferenciar o identificar gafas, gafas de sol, productos ópticos; (iii) Existencia entre los signos enfrentados de suficientes disparidades de conjunto para poder convivir en el mercado.

El Abogado del Estado se muestra conforme con el criterio expuesto en la resolución impugnada, por lo que solicitan la desestimación del recurso contencioso- administrativo objeto del presente procedimiento.

Por su parte, la mercantil LUXOTTICA GROUP, S.p.A, se opone igualmente a la pretensión de la actora.

A tal fin argumenta que: (i) la marca RAY-BAN es notoria en el sector óptico; (ii) la grafía de la marca RAY- BAN es una grafía muy característica y peculiar, que ha permanecido invariable desde sus inicios en 1935, por lo que el público asocia este tipo de escritura a la oponente; (iii) la especial grafía de la marca oponente está reivindicada en la marca titularidad de la oponente, por lo que a la hora de realizar la comparativa de los signos se tendrá que tener en consideración dicha grafía a efectos de juzgar las similitudes existentes; (iv) Aprecia similitud denominativa e identidad aplicativa, susceptible de originar riesgo de confusión.

Y por último, la mercantil ERREA SPORT S.p.A. se opone a la pretensión de la recurrente. Al respecto aduce, en síntesis, que: (i) Que el acuerdo aludido por el actor fue en su día resuelto, careciendo de virtualidad las alegaciones referidas a relaciones jurídico-privadas; (ii) Carece igualmente de relevancia la alegación referida a la falta de uso de la marca ERREA; (iii) Existencia de semejanza denominativa e identidad de ámbito aplicativo entre los signos enfrentados; y (iv) Mala fe del recurrente a la hora de registrar marcas.



TERCERO.- Examinado el contenido de las resoluciones impugnadas, así como las alegaciones vertidas por las partes personadas, para la correcta resolución de la cuestión litigiosa objeto del presente recurso debemos traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014, rec. 3415/2012 , según la cual: ' (...) en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ), 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ) y 11 de julio de 2007 (RC 10589/2004 ), hemos sostenido que, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, en cuanto que la conclusión jurídica que alcanza, de que las marcas confrontadas no pueden convivir en el mercado se fundamenta en un juicio adecuado sobre la existencia de riesgo de confusión, que se basa en la cuasi identidad de las denominaciones de los signos confrontados y la evidente coincidencia aplicativa.

A este respecto, resulta adecuado consignar la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003 ), en relación con el concepto de marca a que alude el artículo 1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre , de Marcas, y que resulta adecuado para comprender el significado del presupuesto de distintividad de las marcas referido en el artículo 4 de la Ley vigente de 7 de diciembre de 2001 cuando estipula que «se entiende por marca todo signo susceptible de reproducción gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras»: «(...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible. ».

Asimismo, debe referirse que la concretización aplicativa del artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución , al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas. Por ello, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad. En el caso enjuiciado, apreciamos que la Sala de instancia no ha atendido a estos intereses de los consumidores y usuarios referidos a la función identificadora del origen empresarial de la marca, al determinar que la convivencia de las marcas enfrentadas genera riesgo de confusión y riesgo de asociación en los consumidores.

A estos efectos, no resulta ocioso recordar los postulados que informan la nueva regulación de las prohibiciones de registro establecidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que persigue armonizar el Derecho español de Marcas con el Derecho europeo y el Derecho internacional de Marcas, según se expone en la Exposición de Motivos: «En orden a los compromisos adquiridos por el Estado español, la presente Ley da cumplimiento a los mismos, respondiendo a los altos niveles de armonización impuestos en el seno de la Comunidad Europea e Internacional.

La armonización comunitaria en materia de marcas se ha operado fundamentalmente a través de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. Sus disposiciones, que ya fueron incorporadas por la Ley 32/1988, de Marcas, también han sido objeto de una plena transposición en la presente Ley. De las normas que se transponen deben destacarse las siguientes: nuevo concepto de marca, reformulación de las causas de denegación y nulidad del registro, extensión al ámbito comunitario del agotamiento del derecho de marca, incorporación de la figura de la prescripción por tolerancia y reforzamiento de la obligación de uso de la marca; y de las sanciones por su incumplimiento.

Dentro del Derecho Comunitario de Marcas merece también una mención especial el Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, por el que se crea un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio de la Comunidad. Si bien es cierto que este Reglamento no impone a los Estados miembros dictar disposiciones de aproximación de las marcas nacionales a la comunitaria -salvo la obligación de regular la transformación de una marca comunitaria en marca nacional-, no lo es menos que la indicada aproximación es deseable, dado que permite evitar que dos títulos que producen idénticos efectos en España estén sujetos a normativas totalmente dispares. En este sentido muchas de las normas de la presente Ley son directamente tributarias de dicho Reglamento.

La Ley que ahora se aprueba contiene asimismo las reglas necesarias para adaptar nuestro Derecho a los esfuerzos armonizadores realizados en el seno de la Comunidad Internacional. De este modo, se incorporan las normas que permiten la aplicación en España del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, de 27 de junio de 1989, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC), que forma parte integrante del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), de 15 de abril de 1994, así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994 ». '.

Y en relación con el principio de especialidad, cuyo enunciado se infiere del artículo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, la precitada Sentencia continúa señalando que: '(...) como se refiere en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (RC 5288/2001 ) «exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o que guarden relación con la actividad amparada por el rótulo de establecimiento ya registrado o solicitado», puesto que el grado de identidad aplicativa entre las marcas confrontadas, que distinguen productos coincidentes, no se encuentra compensada dada la cuasi identidad de los signos distintivos, que provoca que se pueda defraudar la elección del consumidor.

En estas prohibiciones generales, se afirma en las sentencias de esta Sala de 29 de junio , 13 de julio y 28 de septiembre de 2004 , « a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos.».

Debe recordarse, asimismo, la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, formulada en la sentencia de 12 de abril de 2002 (RC 553/1996 ), sobre los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias entre signos marcarios, y los límites impuestos a esta Sala para modificar o alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación: « b) que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

c) que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial; y d) en fin, que siendo el recurso de casación un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los escasos preceptos que regulan el valor de la prueba tasada, no cabe solicitar de este Tribunal que sustituya a aquella Sala en la apreciación de tales hechos.» .'

CUARTO.- Como es bien sabido, la comparación que debe realizarse entre los signos enfrentados debe ser una comparación de conjunto, englobando la totalidad de los elementos del solicitado, y realizando una comparación desde un punto de vista sintético, tal como lo hace el consumidor, y no analítico, descomponiendo la marca en sus distintos elementos integrantes para analizarlos separadamente; sin que pueda perderse de vista la doctrina jurisprudencial según la cual ' el criterio prevalente que permite valorar la licitud de las marcas enfrentadas se expresa en el axioma de que no toda semejanza entre marcas es suficiente para declarar su incompatibilidad, sino solo aquélla que suponga un riesgo de confusión en el mercado sobre los productos o servicios de ambas, desde un examen de conjunto de todos los elementos integrantes de cada denominación confrontada sin descomponer su unidad fonética y gráfica, al deber, asimismo, valorar la relación de identidad o similitud de los productos o servicios designados ' (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 ).

Por otra parte, y no menos importante, en el caso concreto que nos ocupa, al efectuar la necesaria comparación entre las marcas enfrentadas (RB ERREBE / RAY-BAN), debemos partir de la notoriedad de las marcas oponentes RAY-BAN en el sector de las gafas, que conlleva como ineludible consecuencia jurídica, como proclama la Sentencia 18 de junio de 2012, rec. 3362/2011 , ' que el rigor comparativo deba incrementarse proporcionalmente a la extensión del conocimiento en el mercado del signo distintivo que se trate ' En este sentido, resulta conveniente traer a colación el artículo 8.1 de la Ley de Marcas , según el cual: ' No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores '.

En definitiva, conforme a esta previsión legal, tal como nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, rec. 3712/2015 , ' las marcas notorias o renombradas prioritarias gozarán de una protección reforzada frente a las marcas similares que pretendan acceder al registro aunque los productos o servicios de la marca solicitante no sean similares a los protegidos por las primeras. De modo que, en el caso de entenderse que nos encontramos ante una marca notoria o renombrada, no puede fundarse la compatibilidad de la marca solicitante con una marca notoria prioritaria, tal y como afirma la sentencia de instancia, la circunstancia de que los ámbitos aplicativos de los productos o servicios que amparen ambas no resulten coincidentes '.

En este sentido, la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de julio de 2015, rec. 3082/2013 , nos recuerda que ' Ciertamente la notoriedad de las marcas que ostentan tal carácter supone en el designio del legislador una protección reforzada en dos aspectos, a los cuales se refiere la parte recurrente en su motivo. Por un lado, el criterio sobre el riesgo de confusión y asociación con los signos notorios ha de ser más riguroso, puesto que el amplio conocimiento de las marcas notorias por parte del público consumidor puede hacer que signos relativamente diferentes sean sin embargo confundidos o asociados con ellos, precisamente por su amplia difusión y conocimiento. Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, la marca notoria recibe su protección más allá del estricto ámbito comercial al que pertenece -tanto más allá cuanto más notorio-, hasta llegar a una protección general en el caso de las marcas renombradas, tal como se recoge expresamente en el propio artículo 8 que se invoca '.

Ahora bien, como puntualiza esta última Sentencia, para otorgar protección a la marca notoria se precisa la existencia de riesgo de confusión entre signos o de asociación entre ellos y su origen empresarial. Así, dicha Sentencia señala que: ' En efecto, una cosa es que dicho riesgo haya de ser apreciado con tanto más rigor cuanto más conocida sea la marca prioritaria, y otra que no sea preciso dicho riesgo para protegerla, lo que carecería de sentido. Así, la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección '.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, efectuada la comparación entre la marca solicitada y la oponente notoria, llegamos a las conclusiones relevantes que a continuación se exponen: (i) El elemento dominante en la solicitada lo constituye, sin lugar a dudas, la unión de las consonantes RB (tanto por su ubicación en el signo, como por su tamaño y por su representación cromática), pasando a un segundo plano el término ERREBE, que no es más que una reproducción fonética en lengua española de la expresada combinación RB; (ii) Dicho elemento dominante, RB, aparece representado con una especial grafía y configuración, grafía y configuración que resulta ser idéntica a las iniciales de las marcas oponentes RAY-BAN; (iii) Debe resaltarse que la grafía de la marca RAY-BAN es una grafía muy característica y peculiar; peculiaridad que se acrecienta por la indudable notoriedad de la marca; (iv) Ciertamente, la referida especial grafía debe entenderse reivindicada en la marca RAY-BAN, por lo que a la hora de realizar la comparativa de los signos, forzoso será tener en consideración dicha grafía a efectos de juzgar las similitudes existentes; (v) Por todo ello, concluimos que la solicitada reproduce los elementos más característicos de las marcas prioritarias, y por ello concluimos en la existencia de una altísima semejanza denominativa y visual entre los signos en conflicto; (vi) La identidad de la grafía advertida tan solo es explicable si es buscada de propósito, lo que denota una intencionalidad de pretender conseguir un registro de una marca confundible con la prioritaria-notoria de la oponente, con el consiguiente aprovechamiento del prestigio y reputación de las marcas prioritarias.

Por tanto, desde una visión de conjunto de los signos enfrentados, concluimos que entre los mismos existe semejanza denominativa y visual susceptible de generar riesgo o confusión en el mercado, donde el consumidor, en atención a las semejanzas apreciadas, creerá que los productos amparados por las marcas en liza tienen idéntico origen empresarial, máxime cuando existe identidad aplicativa, supuesto en el que debemos extremar y ser más rigurosos en el juicio comparativo.

Se advierte así riesgo de confusión entre los signos enfrentados en relación con los productos citados, riesgo que debe apreciarse globalmente, según la percepción del público relevante sobre las marcas y los productos o servicios de que se trate y teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes, en particular la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede verse compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.



QUINTO.- A solución distinta llegamos si efectuamos el análisis comparativo entre la solicitada y la oponente ERREA. Si bien tal apreciación no altera la conformidad a Derecho de la denegación de la marca solicitada, aquí impugnada.

En efecto, si el elemento predominante, con mayor carga distintiva, de la solicitada radica en la unión de las consonantes RB, bien pronto se advertirá que ninguna relación o semejanza cabe advertir entre dicho elemento y el conjunto denominativo de la oponente ERREA.

Más aún, el vocablo ERREBE de la solicitada, en cuanto que reproduce fonéticamente las consonantes RB, ahonda aún más en la disparidad que se aprecia entre los signos enfrentados.

El eventual riesgo de confusión o asociación queda descartado en el caso examinado en atención a las diferencias denominativas, fonéticas, gráficas y visuales existentes entre los signos en liza. Al ser distintas las denominaciones resulta intrascendente el análisis del ámbito aplicativo de las marcas enfrentadas, pues en ningún caso se va a producir la doble identidad- semejanza aplicativa y denominativa.



SEXTO.- En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa; y de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen a la parte demandante las costas causadas por la Administración demandada y por la mercantil LUXOTTICA GROUP, S.p.A (no se incluyen las causadas por la otra codemandada, dado que su actuación ha ido encaminada a acreditar la incompatibilidad de la marca solicitada con la oponente ERREA, incompatibilidad que no ha sido admitida por la Sala), con el límite ( artículo 139.4 LJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios de cada uno de los letrados asistentes a los citados demandados, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido de sus escritos y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Julián , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, contra la resolución dictada el 5 de noviembre de 2015 de la Oficina Española de Patentes y Marcas por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 30 de junio de 2015, por la que se deniega la inscripción de la marca 3538614 ' RB ERREBE ', resoluciones que declaramos conformes a Derecho (sin perjuicio de lo razonado en el fundamento jurídico quinto de la presente). Todo ello, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente