Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 705/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 279/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº279/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA N.º 705/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
Dª LOURDES PÉREZ PADILLA
En Valencia a diecisiete de juliode dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 279/18 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto nº 314/17 de
fecha 17 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en Pieza
separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 657/2017, siendo parte apelada
D. Secundino representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMIREZ GÓMEZ .-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado n.º 1 de ALICANTE dictó Autonº 314/17 de fecha 7 de diciembreen Pieza separada de medidas cautelares nº 117/17 dimanantes del Procedimiento abreviado nº 657/17 Estimando la adopción de la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución denegatoria de la autorización de residencia y trabajo concedida con anterioridad, con suspensión de la obligación de salida de nuestro país contenida en el acto administrativo impugnado sin imposición de costas.- Notificado dicho auto, por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la denegación de la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de julio de 2018,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto nº 314/17 de fecha 17 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 657/2017, Estimatorio de la adopciónde la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución denegatoria de la autorización de residencia y trabajo concedida con anterioridad, con suspensión de la obligación de salida de nuestro país contenida en el acto administrativo impugnado sin imposición de costas.-- Que el auto apelado estima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación, tras reproducir la normativa y la jurisprudencia aplicable, en los motivos invocados por el recurrente quién acredita su residencia legal en España desde el año 2009, conviviendo en la localidad de Torrevieja en un núcleo familiar entre los que se encuentran su madre y su hermano,ambos de nacionalidad española, acreditando igualmente que tiene cotizados más de dos años a la seguridad social y cuenta con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Que asimismo, prosigue el juez a quo, del inicial e indiciario conocimiento propio de la sede cautelar en la que nos encontramos, y por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho de la pretensión del recurrente, consta que la denegación de la autorización de residencia de larga duración responde a la existencia de antecedentes penales cuando consta aportado a las actuaciones, auto del Juzgado de lo penal nº 2 de Orihuela,con sede en Torrevieja y previo a la solicitud cuya denegación se recurre en autos, acordando la prescripción de la pena en su momento impuesta.

Que por ello concluye afirmando que se cumplen los requisitos señalados por el TSJCV para acceder a la petición cautelar solicitada.

Por otro lado y en relación con la solicitud de suspensión en cuanto a la advertencia que hace el acto recurrido de abandono de territorio español y tratándose de una mera advertencia y no, de una orden de expulsión, y vistas las circunstancias concurrentes, consistentes en la acreditación, por parte del recurrente, de que éste ostenta su residencia legal en España desde el año 2009 conviviendo en la localidad de Torrevieja con su madre y con su hermano, ambos de nacionalidad española, además de tener en un cuenta el periodo cotizado a la seguridad social y el contrato de trabajo indefinido con el que cuenta de lo que concluye acordando igualmente la suspensión de la obligación de salir en los términos ya analizados.



TERCERO: Que la parte apelante integrada porla DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se opone al auto adoptado rechazando la concurrencia de los requisitos necesarios para su adopción , y ello por cuanto que la denegación del permiso solicitado se ha basado en la tenencia del antecedentes penales, dato que no es negado por la parte actora, estando por ello debidamente justificada la decisión administrativa adoptada y amparándose frente a ello, el auto apelado, únicamente en el hecho de que el recurrente es residente legal en España desde 2009 donde convive con su madre y hermano y que tiene un contrato de trabajo indefinido pero sin motivar, en ningún caso, a juicio del apelante, la concurrencia de arraigo cualificado que justifique la adopción de dicha medida cautelar y solicitando, sin más, la revocación del auto apelado con la correlativa denegación de la medida cautelar adoptada.

El apelado se opone solicitando la confirmación del auto apelado, al obviarse por el apelante, en su recurso, las circunstancias acreditativas del arraigo del recurrente, esto es, que llegó a España con 18 años de edad en 2009 y que convive con su madre y hermano de nacionalidad española, contando, asimismo, con arraigo laboral pues tiene cotizados más de dos años a la seguridad social y posee un contrato indefinido a tiempo completo.

Que por otro lado y en cuanto a la tenencia de antecedentes penales que motivaron la denegación de la autorización solicitada refiere el apelado, que tales antecedentes no se habían cancelado, pero si que eran cancelables y, de hecho, el 6-10- 2017 llegó la resolución con la cancelación de los mismos solicitando, sin más, la confirmación del auto apelado.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En este supuesto la presente apelación versa únicamente sobre la concesión de la medida cautelar positiva solicitada por el recurrente, y concesión que se razona y motiva ampliamente, por el auto apelado concretándose en la situación de arraigo que acredita el recurrente concretada en su presencia en España desde el año 2009, su residencia junto con su madre y hermano de nacionalidad española,los dos años de cotización a la seguridad social y el contrato de trabajo del que dispone circunstancias todas ellas de las que se desprende, a juicio de la juez a quo, que la no adopción de la medida cautelar produciría, caso de no estimarse la misma, daños irreparables.

Ceñido el objeto de apelación al enjuiciamiento, única y exclusivamente, de si concurren los requisitos previstos en los art. 129 y siguientes de la LJCA para acceder a la tutela cautelar que se invoca procede recordar que el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por el apelante .

Y así, partiendo de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso.

Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130 -.

De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso- administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/98 , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art.

105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable.

La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

En cuanto a la jurisprudencia recaída en esta materia podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012 que , en relación con la adopción de medidas cautelares positivas, nos enseña, recordando la Sentencia de dicho Alto Tribunal 17 de enero de 2011qu e 'la redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar '... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

A lo que añade que 'cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida - y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad'...'.

Por otra parte, resulta también conveniente traer a colación laSentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ('fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) (se trataba de un caso relativo al ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos) acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

Teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso, en que el apelante tiene trabajo, está dado de alta en la Seguridad Social y está casado y con un hijo menor de edad, habiendo extinguido por completo las responsabilidades penales y civiles del delito cometido contra la seguridad vial, no resulta proporcionado denegar la medida solicitada, o dicho en otras palabras, como ha afirmado este Tribunal (siguiendo el criterio expuesto en las Sentencias de esta Sala, Sección 7ª, dictadas el 10 de febrero de 2012 (recurso de apelación 2.235/2.011 ) y 13 de julio de 2012 (recurso de apelación 420/2012 ) es razonable en el caso concreto conceder la medida positiva solicitada por el recurrente-apelante, que permita al apelante continuar residiendo y trabajando provisionalmente en España mientras se concluya definitivamente el proceso de que esta pieza separada trae causa, habida cuenta de que lo denegado es una autorización de residencia de larga duración, de quien había venido gozando de autorizaciones temporales de residencia y trabajo previas, con familia, domicilio conocido y trabajando regular y continuadamente en España, cotizando por ello a la Seguridad Social.

El no otorgamiento de lo solicitado, por el contrario, podría generar al apelante, efectivamente y como sostiene, perjuicios completamente irreparables, pues la falta de autorización para residir y trabajar le supondría no poder prestar la debida atención a las necesidades, de todo orden, y sustento propio, así como cumplir con las obligaciones económicas que pudiera haber contraído previamente. De contrario, y con el otorgamiento de la tan citada medida cautelar positiva, no se está autorizando la residencia solicitada, sino acordando una prórroga temporal durante el proceso de lo que, hasta el momento, tenía reconocido, por lo que en caso de un pronunciamiento desestimatorio del procedimiento principal, el mismo se podrá indudablemente ejecutar de inmediato una vez sea firme, no estimándose que, en el caso concreto, se causen perjuicios ni graves, ni sensibles al interés general.

En el presente supuesto nos encontramos ante un supuesto de solicitud de una medida cautelar de índole positivo frente a la Resolución denegatoria de la autorización de residencia y trabajo solicitada por el recurrente y denegación que se basa en la tenencia de antecedentes penales y,frente a ella, esta Sala no comparte la respuestadada en la instancia al considerar que el arraigo familiar invocado por el recurrente, convivencia con su madre y hermano, ambos de nacionalidad española, carece de la intensidad suficiente susceptible de protección prevalente -frente a la defensa del interés público sobre conductas como la del recurrente que afectan de modo al orden público y seguridad ciudadana, por ello entiende esta Sala que no cumpliendo el recurrente con el requisito de arraigo familiar necesario y relevante para acceder a la concesión de la medida cautelar solicitada, sin poder entrar a valorar otras circunstancias que supondrían el enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada procede revocar el auto apelado y denegar la medida cautelar positiva que ha sido concedida.

Pues asimismo y en relación con la orden de salida igualmente acordada por la resolución impugnada y atendidos los criterios mantenidos por esta misma Sala y sección entre otros en sentencia de 17 de julio de 2013 procede revocar también en este extremo el Auto apelado, pues si bien es cierto que respecto de la obligatoriedad de abandonar nuestro país conviene observar que no se trata de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la Administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un 'expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización'; Asimismo el Tribunal Supremo ha venido declarando que: '...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, sin embargo no se puede ignorar que el RD 2393/2004 , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo...' Que por todo lo expuesto y tomando en consideración que la obligación de salida del territorio español (de la que se le informa en la resolución al interesado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 del RD 557/2011 ) no es una obligación que imponga la propia resolución, sino que es una obligación que nace de la propia ley ( artículo 28.3 c) de la LO 4/2000, de 11 de enero , modificada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre) y, en consecuencia, al ser una obligación legal es evidente que la misma no puede ser suspendida cautelarmente por el juez.

Es decir, el juez de instancia sí tendría potestad para acordar la suspensión cautelar de una orden de salida obligatoria impuesta por una resolución administrativa siempre y cuando apreciase la existencia de arraigo por parte del solicitante de la medida cautelar.

Todo lo expuesto debe conducir sin más a la estimación de recurso de apelación interpuesto revocando la resolución de la instancia y denegando así la medida cautelar solicitada por el recurrente.



QUINTO- La estimación del recurso de apelación no conlleva la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto nº 314/17 de fecha 17 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 657/2017, siendo parte apelada D. Secundino representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMIREZ GÓMEZ Revocando el auto apelado y denegando así la medida cautelar positiva solicitada por el recurrente en la instancia.

Sin costas. .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.