Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 99/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación n.º 99/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 706/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
Dª LOURDES PÉREZ PADILLA
En Valencia a diecisiete de juliode dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 99/18 interpuesto por D. Bartolomé contra el Auto Nº 210/17 de
24 DE OCTUBRE, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza
separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 295/2017 siendo parte apelada
la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 4 de VALENCIA dictó Auto nº 210/2017 de fecha 24 de octubre en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 295/2017, Desestimando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno en Valencia dictada en el expediente NUM000 en la cual se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de volver a entrar por un periodo de cinco años, Resolución cuya ejecutividad se mantiene con costas.- Notificado el auto, por D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la concesión de la medida cautelar solicitada.

La ABOGACÍA DEL ESTADO evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de auto cautelar.



SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día diecisiete de juliode 2018,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto nº 210/2017 de fecha 24 de octubre en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 295/2017, Desestimando la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno en Valencia dictada en el expediente NUM000 en la cual se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la prohibición de volver a entrar por un periodo de cinco años, Resolución cuya ejecutividad se mantiene con costas.- Que el auto apelado desestima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación en que en el supuesto enjuiciado constan, en las actuaciones que el demandante fue condenado a una pena de prisión de dos años por un delito del art. 147 del CP en el año 2013 cometido el 19-11-2011, y por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicasdel art. 379 del CP con la pena de un año de privación del derecho a conducir vehículos y ciclomotores en virtud de sentencia de 20-2-2014 habiendo cometido el delito el 26-1-2014, condenas penales, que a juicio de la juez a quo deben prevalecer frente al interés particular que postula el demandante sin que respecto del arraigo familiar invocado por éste, conste o se acredite, que conviva con su pareja e hijos o que éstos dependan económicamente de él, o que el recurrente contribuya al sostenimiento de la familia circunstancias, todas ellas, que conllevan la desestimación de la medida cautelar solicitada.



TERCERO: Que la parte apelante integrada porD. Bartolomé refiere que procede acordar la medida cautelar solicitada, al haber quedado debidamente acreditado, de la documental aportada, el arraigo familiar, social y laboral invocado y en concreto al constatar, que el apelante, de nacionalidad colombiana,esta perfectamente integrado en la sociedad,tiene residencia legal en España, de larga duración, hijos viviendo en nuestro país de los cuales, el menor, nació en España, siendo tanto su mujer, como sus hijos residentes legales y, tal y como consta en el libro de familia y los certificados de empadronamiento aportados de fecha 22-2-2017. Igualmente aporta contrato de arrendamiento de la vivienda donde reside con su mujer e hijos, certificado de vida laboral y el último contrato de trabajo del que disponía junto con sus nóminas.

Asimismo y en cuanto a la dependencia económica refiere que el apelante asume que encontrándose separado de hecho de su esposa, asumela mitad de los gastos de su hijo menor de edad y además esta esperando un hijo de su actual pareja, extremos todos ellos que consideraacreditados documentalmente e invocando así los graves perjuicios que no la suspensión de la expulsión ejecutada ha ocasionado para la unidad familiar solicita, sin más, la revocación del auto apelado y la concesión de la medida cautelar de suspensión solicitada.

Que por su partela ABOGACÍA DEL ESTADOse opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia al reiterar, en sede de apelación, los argumentos ya incorporados a la demanday solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (arts. 129 y 130 ), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc. 3ª S 2-12-2002 ), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar.

El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3ª secc 7ª. S. 14-3-1997).

Asimismo la sentencia del TS de 8-11-2007, remitiéndose a la doctrina precedente, declara: 'EnSTS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ' Para la resolución del presente recurso se ha de tener en cuenta que la existencia de arraigo familiar o económico en el territorio nacional es el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que la jurisprudencia ha venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, (por todas, Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ), no cabe considerar como tales perjuicios, en casos como el que nos ocupa, 'la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa,examinadas las alegaciones vertidas por el apelante en relación con el arraigo familiar, laboral y social y en coherencia con lo que ha venido declarando esta misma Sala y sección a la ahora de acceder a la medida cautelar de suspensión, debe prevalecer el arraigo familiar invocado y concretado en la tenencia en nuestro país de hijos menores de edad con los que convivan y además acredite que dependen de él económicamente pues, en definitiva, en el incidente cautelar en el que nos encontramos en ningún caso procede entrar a valorar los motivos esgrimidos por la administración para sustentar la resolución de expulsión.

Y en este sentido y a pesar de la abundante documental aportada por el apelante de la que se desprende que efectivamente es padre de varios hijos, el más pequeño de ellos menor de edad y nacido en España, no consta, ni acredita, ni la convivencia con el menor ni que éste dependa económicamente de su progenitor máxime cuando el propio recurrente reconoce estar separado de hecho de su cónyuge y refiere mantener al menor en virtud de un acuerdo verbal que ni consta ni acredita. Tampoco la futura paternidad de un hijo es motivo bastante para acordar la suspensión y todo ello debe conducir sin más a la íntegra confirmación del auto apelado.



QUINTO- De conformidad con lo dispuesto por art. 139 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, procede efectuar expresa imposición en materia de costas al apelante limitadas a la cuantía máxima de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Desestimamosel recurso de Apelación interpuesto porD. Bartolomé contra el Auto Nº 210/17 de 24 DE OCTUBRE, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 295/2017 siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.- Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el FDº5º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016 Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.