Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 709/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN 127/2019
Partes: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA c/ 'DE ARIAS MONTANO Y SUCESORES, S.L.'
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S E N T E N C I A Nº 709
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, presidente
Dª. EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación auto nº 127/2019, en que es parte apelante el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA,
representado por el Letrado Consistorial, siendo parte apelada 'DE ARIAS MONTANO Y SUCESORES, S.L.',
representada por el Procurador D. Leopoldo Rodés Menéndez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO. En pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 292/2016, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, el 8 de julio de 2019 recayó auto a tenor de cuya parte dispositiva viene la juzgadora a quo a dar lugar a la medida cautelar suspensiva interesada, 'durante la sustanciación de todo el procedimiento'.



SEGUNDO. Contra el referido auto la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La apelante suplica de esta Sala sentencia, 'anul.lant lauto que acorda la mesura cautelar de suspensió dels actes administratius impugnat (sic) per tractar- se duna resolució contrària a dret'

TERCERO. Turnado a la Sección Primera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba, ni dado trámite de vista o conclusiones, declarar conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo del recurso el día 12 de febrero de 2020, en que la misma ha tenido efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto auto de 8 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en cuya virtud se decide acceder a la medida cautelar suspensiva interesada por la recurrente.

La apelante despliega, en su escrito de apelación, las siguientes consideraciones en defensa de su pretensión revocatoria del resultado desfavorable a sus intereses, cerrando la pieza separada seguida: -mediante auto de 5 de julio de 2018 el órgano a quo ya accedió a la suspensión cautelar de la actuación administrativa, previa prestación de caución, en cuantía bastante para cubrir el importe de la deuda, así como los intereses de demora; -no constituida aquella caución, se dejó sin efecto la medida cautelar acordada en el anterior auto, por haber transcurrido el plazo concedido al efecto sin constituirse la garantía a que se sujetó la medida cautelar; -en fecha 11 de junio de 2019 la actora presentó nuevo escrito solicitando la misma suspensión de ejecutividad de las liquidaciones y expediente sancionador objeto de litigio, sustentando la pretensión en la inexistencia de hecho imponible y la última jurisprudencia modulando la aplicación del tributo, en particular, la STS de 9 de julio de 2018 (RC 6226/2017); y -a la anterior pretensión da lugar el auto recurrido, con vulneración del art. 14 del TRLHL, del art. 130 LJCA, y de la jurisprudencia en materia de suspensión: el auto no valora las circunstancias concurrentes, ni justifica la adopción de la medida, contradiciendo sus propios actos, al haber acordado previamente la suspensión con garantía (que aquí no se exige); la actora sólo justifica la concurrencia del requisito de fumus boni iuris, obviando la necesidad de acreditación de perjuicios de imposible o muy difícil reparación; la petición, y el auto apelado, se basan en la última jurisprudencia en materia de plusvalía para afirmar que no se ha realizado hecho imponible alguno, lo que supone entrar en el fondo del asunto, contrariando la naturaleza del instituto cautelar.



SEGUNDO. Con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional, o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución - SSTC números 14 y 238/1992, 148/1993 y, sobre todo, 78/1996-, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores -entre otras, SSTC números 66/1984 y 78/1996-, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional - STC número 22/1984- y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad (entre otros, ATS, Pleno de la Sala 3ª, de 28 de abril de 2006).

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución (periculum in mora), pues en ambos casos se trata, en definitiva, de impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso interpuesto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 17 de junio de 2008, con cita de los AATS de 2 de noviembre de 2000, de 29 de enero de 2002, de 31 de octubre de 2002 y de 16 de mayo de 2003; también la STS, Sala 3ª, de 27 de abril de 2004, con cita de sus anteriores autos de 22 de marzo y de 31 de octubre de 2000; asimismo, auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003).

Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver, como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada (entre otras, SSTS, Sala 3ª de 14 de octubre de 2005 y de 9 de febrero y 14 de marzo de 2006), pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa -entre otros, STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 2007, y ATS, Sala 3ª, Pleno, de 28 de abril de 2006-), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del ATS de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame, seguida con ciertos matices, entre otras, por posteriores SSTS, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001, de 19 de mayo de 2003, y de 12 y 18 de noviembre de 2003), consistente en la concurrencia o no en el supuesto de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris , ya en el mismo umbral del proceso. Criterio este que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, se encuentra implícitamente en su artículo 130.1, e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la citada Ley 29/1998, resultando siempre de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar ( STS, Sala 3ª, de 26 de septiembre de 2006), sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a la posible existencia de vicios de invalidez en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal ( SSTS, Sala 3ª, de 12 de julio y de 26 de septiembre de 2007, con cita de la anterior STS, Sala 3ª, de 21 de marzo de 2006; asimismo, STC número 148/1993).



TERCERO. Por lo que concierne a las actuaciones tributarias, no puede ignorarse tampoco que una reiterada jurisprudencia contencioso administrativa, con matización allí de jurisprudencia anterior, ha declarado desde la sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 (recurso 715/1999 ), en parte ya adelantada por la anterior STS, Sala 3ª, de 5 de octubre de 2004, y confirmada por otras posteriores, como recuerda por ejemplo la STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 24 de febrero de 2014 (recurso 2947/2013; con cita en la misma de anteriores sentencias de 14 de diciembre de 2011 - recurso 6675/2010-, de 15 de diciembre de 2011 - recurso 1273/2011-, de 10 de mayo de 2012 - recurso 2428/2011-, de 19 de julio de 2012 - recurso 5791/2011-, de 10 de diciembre de 2012 - recurso 732/2012-, de 27 de febrero de 2012 - recurso 5082/2011 - y de 4 de marzo de 2013 - recurso 595/2012-), que el automatismo que en materia de suspensión opera en la vía administrativa, ya sea en la de gestión, ya sea en la de revisión, no es trasladable sin más a esta sede, en la que el órgano judicial debe resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, con arreglo a los criterios previstos al efecto en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, esto es, ponderando los intereses en eventual conflicto y, en su caso, condicionando la adopción de la medida cautelar a la previa prestación de garantía o caución suficiente cuando ésta pudiese causar perjuicios de cualquier naturaleza ( artículo 133 de la Ley 29/1998).

Aclarando tal jurisprudencia que la suspensión en vía jurisdiccional no se confunde con la que pudiera haberse obtenido en la vía administrativa, y que no existe un derecho indiscriminado a obtener la suspensión simplemente por la prestación u ofrecimiento de garantía, sino sólo, en su caso, el reconocimiento implícito por la Administración de que la ejecución inmediata puede causar daños y perjuicios de difícil reparación, ya que la caución no es el título para obtener la suspensión sino su consecuencia ( SSTS, Sala 3ª, de 9 y 10 de abril de 1999). Siendo así que la STS, Sala 3ª, de 16 de enero de 2012, sienta conclusiones generales aplicables a todas las suspensiones de los actos de naturaleza tributaria, sean sancionadores o no, que pueden ser resumidas en el sentido de: a) Que el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el Tribunal al que se pide como medida cautelar la suspensión de ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción, analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad y valorando todos los intereses en conflicto. b) Que no cabe resolver la pretensión suspensiva desde criterios o parámetros abstractos, sino atendiendo a la presencia o no de periculum in mora susceptible de justificar en el caso la adopción de la medida cautelar, de tal modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual fallo estimatorio de la pretensión principal. c) Que es necesaria la concreta exposición o valoración de los perjuicios que la no suspensión de la ejecutoriedad de la actuación tributaria ocasionaría al recurrente, explicando, en su caso, cómo afectaría la no suspensión a los recursos del solicitante, a la productividad, a sus relaciones laborales, mercantiles, comerciales e industriales o, en general, a su actividad.

En suma, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando, siquiera indiciariamente o prima facie, los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, sin que el automatismo que en materia de suspensión se produce en la vía económico-administrativa sea trasladable a la vía contencioso administrativa, en la que el órgano judicial, se ha dicho ya, debe resolver siempre sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso administrativo, ponderando, por tanto, las circunstancias del caso, por lo que no cabe dispensar de la garantía con sustento en criterios generales que desembocan en otro igualmente abstracto, como son el de la presunción de inocencia ( SSTS de 20 de diciembre de 2012 -recurso 5083/2011, Fundamento Jurídico 3 º-, y de 20 de diciembre de 2012 -recurso 6032/2011, Fundamento Jurídico 4º-), el carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, en su caso, o los breves plazos establecidos en el procedimiento de recaudación para el ingreso de las sumas adeudadas ( STS de 3 de abril de 2012 -recurso 3292/2011, Fundamento Jurídico 2º-), sino atender a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión ( STS de 20 de noviembre de 2012 -recurso 6248/2011, Fundamento Jurídico 2º-).

No debiendo la adopción de medidas cautelares contemplarse como una excepción, venimos destacando en numerosas sentencias 'la existencia de una sensible evolución de la doctrina jurisprudencial recaída en la materia, desde un primer momento de objetivación de los perjuicios derivados de la ejecutividad de los actos tributarios, con traslación al ámbito jurisdiccional del régimen de la suspensión establecido por el legislador en vía administrativa y consiguiente suspensión de las liquidaciones siempre que se garantizase el pago de la deuda, hasta la posterior declaración de sometimiento de la suspensión en vía jurisdiccional de los indicados actos a los criterios generales establecidos en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en virtud del principio de plenitud de la jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, que exigen al Tribunal la ponderación de los intereses concurrentes en el momento de decidir sobre la adopción de las medidas cautelares que correspondan'.

Concretamente, hemos dicho (por todas, sentencia 584/2011, de 18 de mayo de 2011) que, como venimos insistiendo, las SSTS de 6 de junio de 2008 (recursos de casación núms. 982/2007 y 1999/2007) declaran que cuando estamos ante una pretensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía, sin que la vigente LJCA ofrezca ninguna referencia singularizada para la materia tributaria, ejercitando el órgano judicial su propia potestad cautelar, en virtud del principio de plenitud de la jurisdicción.

Hemos añadido que una cosa es que deba entenderse que las normas legales tributarias han objetivado, como principio general, la ponderación de los intereses en conflicto que ordena el art. 130.1 de la misma LJCA, y otra bien distinta que quepa admitir automatismo alguno en la prolongación en vía jurisdiccional de la suspensión con garantía acordada en vía administrativa, ni tampoco la existencia de un pretendido derecho incondicionado a la suspensión jurisdiccional por la prestación de garantía. La medida cautelar jurisdiccional no es mera prórroga de la suspensión previa administrativa, o económico-administrativa, ni los órganos jurisdiccionales han de estar a lo acordado en tales vías previas, sino que ha de enjuiciarse en el marco indicado del art. 130.1 LJCA. Por ello, venimos resaltando también cotidianamente la necesidad de que las solicitudes de suspensión jurisdiccional, también las que se refieren a liquidaciones tributarias, satisfagan las exigencias relativas a la solicitud de toda medida cautelar.

Por último, la STS de 21 de febrero de 2005 (RC núm. 352/2002) indica: 'En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito' Y la STS de 13 de julio de 2005 (RC núm. 2160/2002) mantiene que: 'En relación a la primera de las cuestiones, debemos recordar la jurisprudencia del TS al respecto, y en especial los ATS de 8-3-2001, rec. núm. 703/00 , de 9-3-2001 , rec. núm. 3/2001, de 25- 6-2001 ya citado, y las SSTS de 23.3.1999, rec. núm. 4376/96 , y 23-3-2001, rec. núm. 1934/99 , que expresamente destacan el carácter sumamente restrictivo de esta doctrina, concluyen que para estimar su concurrencia la ilegalidad denunciada debe ser manifiesta y apreciarse a primera vista sin necesidad de análisis o exámenes más o menos detallados, subrayando que la alegación de un supuesto de nulidad de pleno derecho supone el examen de una cuestión de fondo por lo que no basta la mera invocación de esta circunstancia parar estimar la existencia de apariencia de buen derecho' El ATS 28 de abril de 2006 (Pleno de la Sala, OPA ENDESA), insiste en que: 'conforme a jurisprudencia de esta Sala dictada aplicando la nueva normativa -Autos de 25 de junio de 2001 , 12 de julio de 2002 , etc.-, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo'

CUARTO. En orden a la más acertada resolución del recurso que nos ocupa, hemos de partir de las siguientes premisas: Resulta incontrovertido entre las partes, sin que obren tales antecedentes en poder de esta Sala en orden a la resolución de la presente apelación, que, con carácter previo a la petición de tutela cautelar de que aquí se trata, la recurrente ya había interesado la suspensión cautelar del acto recurrido (que tampoco, y esto es censurable, en la práctica del órgano a quo al formar la pieza separada de suspensión, obra en ésta). En la propia petición de medida cautelar que nos ocupa se detalla que 'en fecha 4/05/2018 se solicita la suspensión en vía contenciosa en base a la citada sentencia del TC' (59/2017, de 11 de mayo de 2017); que se accedió por el órgano a quo a la medida cautelar, por auto de 5 de julio de 2018, 'previa la prestación de caución en el plazo de 30 días'; que 'el 01/10/2018 se presenta escrito en el Juzgado explicando la imposibilidad de presentar cualquier otra garantía admitida en derecho', ofreciéndose, se dice, la hipotecaria; que 'el 29/10/2018 este Juzgado resuelve en contra de la suspensión'; y que 'esta parte desiste de sus esfuerzos infructuosos ante el Ayuntamiento para intentar formalizar una garantía y suspender la ejecución de las liquidaciones controvertidas y las sanciones correspondientes, por lo que acude nuevamente al auxilio judicial para paralizar la ejecución de sus bienes a fin de evitar males mayores'.

El escrito de solicitud de medida cautelar, a que da respuesta el auto apelado, invoca la jurisprudencia resultante de la STS de 9 de julio de 2018, ya aludida, entendiendo haber la actora aportado prueba clara y suficiente de inexistencia de incremento alguno, pues 'mi mandante ha acreditado tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa (mediante la aportación de escrituras e informe pericial) que no ha habido plusvalía alguna, sino minusvalía, por lo que no se ha producido hecho imponible', procediendo, ello no obstante, la demandada a iniciar 'las actuaciones de ejecución de bienes para el cobro de unas plusvalías dictadas en base a unos preceptos que han sido declarados inconstitucionales'.

El auto apelado razona, en lo que aquí importa, en los siguientes términos: 'Tras haberse dictado el citado Auto, en fecha 9 de julio de 2018, el Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación nº 6266/2017 , que interpreta el alcance de la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 59/2017 (...) Debe tenerse en cuenta que las liquidaciones impugnadas ascienden a 156.320,25 euros y las sanciones a 109.833,87 euros. Se trata de una cantidad muy elevada, que independientemente de la situación económica de la entidad actora, le causará importantes perjuicios, lo que, unido a la nueva jurisprudencia existente en la materia, que abre la posibilidad de una eventual sentencia estimatoria, hace que se considere conveniente la adopción de la medida cautelar solicitada. Se tiene en cuenta además que, en el caso de una sentencia desestimatoria, la parte demandada podrá continuar con el embargo de bienes de la empresa demandante y con el resto de medidas para obtener el pago de la deuda, sin que la suspensión le cause perjuicio alguno, más allá del eventual retraso en el cobro. Por todo ello procede adoptar la medida cautelar solicitada sin necesidad de caución'

QUINTO. Partiendo del anterior acervo doctrinal, de que se ha dejado constancia bastante en fundamentos precedentes, y de las circunstancias del supuesto que se nos somete, hemos de alcanzar juicio estimatorio de la apelación planteada, en base a cuantas consideraciones han de suceder.

En primer término, son varios los motivos de perplejidad que se ciernen sobre el presente supuesto, en que, al inicial otorgamiento de medida cautelar suspensiva, sujeta a contracautela, y habiendo decaído la misma, por falta de constitución de la garantía exigida, sin que la aquí apelada controvirtiera ante esta Sala extremo alguno ligado a la decisión judicial de dejar sin efecto la primera medida cautelar, por tal razón, sucede la petición que aquí nos ocupa, invocándose en la primera ocasión la resultancia de la STC nº 59/2017, y en esta segunda la de la STS de 9 de julio de 2018.

Resulta obvio que en esta segunda petición de medida cautelar no se acredita en modo alguno en qué medida la inmediata ejecutividad de los actos administrativos recurridos ha de tener impacto en la esfera jurídico- patrimonial de la recurrente, que se limita en su escrito de petición de medida cautelar (que no se dice acompañado de documento alguno) a poner de relieve que aquélla pone 'en grave riesgo' la 'continuidad' de 'su actividad empresarial'. El auto apelado, en ejercicio que no compartimos, se limita a dar por bueno el postulado de periculum in mora en base a lo elevado de los importes a que se contraen las liquidaciones y sanciones recurridas, sin tomar en consideración en modo alguno la exacta situación de la peticionaria de tutela cautelar, donde es evidente que sólo del detallado examen de ésta, a su cabal acreditación (que a su titular incumbe), puede seguirse un juicio razonable de ponderación de intereses concurrentes, en orden a decidir en debido modo la pieza cautelar. Más aún, a idéntico contexto jurisprudencial (entre la primera y la segunda petición, pues al formularse la primera ya había recaído la STC nº 59/2017, sin que la STS de 9 de julio de 2018, como se verá, suponga, ni de lejos, haber de tenerse por exangüe el entero régimen del impuesto que nos ocupa) resulta que vio el órgano a quo razones para sujetar la medida a contracautela en un caso y no en otro, ello, tras la llamativa circunstancia de no haber la peticionaria podido caucionar, a lo largo de varios meses, tal como le fue exigido y la misma consintió, no aludiendo la misma a la interposición de recurso alguno contra la imposición de aquella contracautela. Luego, el juicio de ponderación de intereses aparece basado en meras suposiciones y apriorismos, concurriendo sin duda interés público en la ejecutividad del acto y apareciendo cierto, de cuantos datos obraban en poder del órgano a quo, riesgo para el mismo muy superior a aquella mera tardanza en el cobro (que de por sí es perjudicial para el interés público asociado a la ejecutividad del acto), cual la imposibilidad por la apelada de hacer frente al pago, donde no fue capaz siquiera de garantizarlo mediante la forma de garantía sancionada judicialmente. Sin que de la garantía hipotecaria aludida de modo reiterado en el escrito de solicitud se traiga a la pieza rastro documental alguno, hallándose la misma, de ser posible, a disposición de la actora, e insistimos, no habiendo (a la luz de su propio relato) sometido tal pretensión (de sustitución de caución por garantía hipotecaria) a la consideración del órgano a quo, sujeta a revisión de esta Sala.

Bastando cuanto hasta aquí se ha relacionado en orden a la estimación de la apelación, conviene no desconocer que no cabe la modificación o revocación de medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan produciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar ( art. 132.2 LJCA). En el supuesto de autos, la juzgadora a quo se limita a basar su nueva decisión cautelar en la sentencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación nº 6266/2017, sin que siquiera conste variación alguna del acervo probatorio en que se basó la recurrente para instar por primera vez la medida cautelar. Cierto es que la primera decisión fue favorable a conceder la misma, como lo es también que una segunda petición de tutela cautelar no es, en forma alguna, modo de reacción contra la decisión judicial de dejar sin efecto la previamente acordada por no haberse constituido la contracautela a que se anudó aquélla. A cuyo efecto le hubiera cabido perfectamente a la recurrente someter el criterio judicial de instancia a la revisión de esta Sala.

A simple mayor abundamiento, y sin dejar de recordarse que no es el incidente cautelar sede en que adelantar un enjuiciamiento del fondo del asunto, no cabiendo decisión estimatoria de la tutela cautelar, en base a juicio de apariencia de buen derecho, sino en supuestos absolutamente excepcionales, y aquilatados, de nulidad manifiesta, icto oculi, aplicación de disposición general declarada nula, existencia de sentencia anulando el acto en instancia anterior, aun cuando no fuere firme, o resistencia contumaz de la Administración a criterio jurisprudencial, reiterado ( AATS de 22 de noviembre de 1993, 7 de noviembre de 1995, 14 de enero de 1997, 14 de abril de 1997, y 21 de septiembre de 2004), el propio auto apelado reconoce que la jurisprudencia a que alude 'abre la posibilidad de una eventual sentencia estimatoria'. Lo que, en términos de apariencia de buen derecho, a los efectos cautelares que nos ocupan, equivale a la nada. La propia STS de 9 de julio de 2018, a que se alude, sostiene que: 'Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017 , adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de mani?esto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , 'no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene', o, dicho de otro modo, porque 'impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)'. Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017 , la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL [...]'.

Que al obligado tributario le quepa desplegar prueba en acreditación de la inexistencia de hecho imponible, por concurrir situación inexpresiva de capacidad económica, ni significa, ni mucho menos, que cualquier liquidación practicada por el impuesto que nos ocupa haya de reputarse, por principio, y sin más, inválida.

Desde luego, insistimos, sin perder de vista el escenario cautelar en que nos movemos, no haciendo abstracción de las circunstancias y prueba desplegada en el supuesto. Aquí la apelada (el auto apelado prescinde alegremente de ello) se limita a sostener la acreditación de la minusvalía en base a 'la aportación de escrituras e informe pericial', sin una sola alusión a los valores que resultan de cada uno de tales medios, ni identificar éstos, ni siquiera aportarlos junto a la solicitud de medida cautelar. De modo que un extremo de radical valoración probatoria (que no tenemos por qué aceptar que pudiere abordarse, sin más, en la presente sede cautelar, sin contrariar su limitado ámbito de cognición) se deja a la simple mención de medios de prueba desconocidos, que no se traen a la vista de esta Sala, que la recurrente no identifica, describe, ni aporta, y que el auto apelado en nada menciona.

Fundar la medida cautelar concedida en juicio de apariencia de buen derecho, como el de valoración de intereses concurrentes, que se mueven en la más absoluta de las abstracciones no es digno por ello en esta alzada sino de revocación. El recurso de apelación merece así estimación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



SEXTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA contra auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2019, rematando pieza separada de medidas cautelares de su recurso nº 292/2016, cuyo auto revocamos para, en su lugar, denegar la medida cautelar suspensiva interesada por la recurrente en aquélla.

Segundo. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente.