Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 713/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 444/2010 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº: 444/2010

PARTES: Emilia , Nicolasa Y Augusto

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA Y AJUNTAMENT DE ROSES

S E N T E N C I A Nº 713

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 444/2010, seguido a instancia de Doña Emilia , Doña Nicolasa y Don Augusto , representados por la Procuradora Doña MARGARITA RIBAS IGLESIAS, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y contra el AJUNTAMENT DE ROSES, representado por el Procurador Don ALBERTO RAMENTOL NORIA, en su cualidad de parte codemandada, sobre Disposición General-Urbanismo-Planeamiento.

En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 11 de febrero de 2010 la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona adoptó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses suspendiendo la publicación y ejecutividad a la presentación de un texto refundido que incorporase determinadas prescripciones y el 2 de junio de 2010 por el mismo órgano se adoptó Acuerdo que, sustancialmente, dio la conformidad al Texto Refundido presentado con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de octubre de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Doña Emilia , Doña Nicolasa y Don Augusto contra el Acuerdo de 2 de junio de 2010 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por el que, sustancialmente, se dio la conformidad al Texto Refundido por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones

Ha comparecido en los presentes autos el AJUNTAMENT DE ROSES, en su cualidad de parte codemandada.

SEGUNDO.- La parte actora, que se identifica como titular de la finca ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se critica la forma y el fondo de abordar la ordenación Masías y casas Rurales que no respeta la regulación legal y en concreto el artículo 50.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo. En definitiva se critica que su determinación se remita a un Plan especial posterior y no se aproveche la relación que se señala.

B) En todo caso se defiende la necesidad de estimar como masía con los correspondientes efectos a la DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 '.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y en concreto con el denominado Anteproyecto técnico elaborado por el Ingeniero de Montes Don Carlos Francisco y con la prueba pericial practicada en el proceso por el Arquitecto Técnico Don Aureliano -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Por hallarnos ante una figura de planeamiento general constituida por un Plan de Ordenación Urbanística Municipal y sin que se estimen méritos para abundar en la primera aprobación provisional de la figura de planeamiento impugnada, procede dirigir la atención a una segunda aprobación provisional producida a 22 de diciembre de 2009 con remisión de actuaciones a la Administración Autonómica y es así que en aplicación de la Disposición Transitoria 3ª.a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, resulta aplicable ese texto legal en la redacción de esa ubicación temporal.

2.- Para concretar debidamente el caso que se enjuicia deberá indicarse que mediante el Acuerdo de 11 de febrero de 2010 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, en la parte menester, se acordó lo siguiente:

...

Y ante la falta de ajuste del Texto Refundido a esa prescripción, en el Acuerdo de 2 de junio de 2010 se procedió a sentar y establecer el siguiente régimen de acuerdo con lo establecido en los artículos 247, 258 y Disposición Transitoria Cuarta de la Normativa Urbanística:

En definitiva, sin contradicción ni mucho menos prueba en contrario, debe partirse, por la falta de ajuste que se ha indicado y a la remisión de la determinación de masías y casas rurales, al Plan Especial que se ha establecido en los términos que se han relacionado.

3.- Nos hallamos en el ámbito de los artículos 47.3 y 50.2 y 3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en la redacción aplicable a la ubicación temporal del caso, en cuanto disponen lo siguiente:

'3. Es permitido, en suelo no urbanizable, con los requisitos fijados por los arts. 50 y 51, de reconstruir y rehabilitar las masías y las casas rurales que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales. Las masías y las casas rurales deben haber sido incluidas por el planeamiento urbanístico en el catálogo a que se refiere el art. 50.2, de cara a destinarlas a vivienda familiar, a un establecimiento hotelero con exclusión de la modalidad de hotel apartamento, a un establecimiento de turismo rural o a actividades de educación en el tiempo libre. No obstante, para poder destinar las masías o las casas rurales a establecimiento hotelero tiene que estar previsto expresamente en dicho catálogo, el cual puede establecer un límite del número de plazas'.

'2. El planeamiento urbanístico general o especial tiene que identificar en un catálogo específico las masías y las casas rurales susceptibles de reconstrucción o de rehabilitación y justificar las razones que determinan la preservación y la recuperación, de acuerdo con lo establecido por el art. 47.3. Los criterios paisajísticos que determinan la inclusión de las masías y las casas rurales en el catálogo deben adecuarse a las determinaciones que, si procede, establece el planeamiento urbanístico o sectorial para la protección y el mejoramiento del paisaje.

3. La reconstrucción y la rehabilitación del patrimonio arquitectónico rural deben respetar el volumen edificado preexistente y la composición volumétrica original previamente determinados. Si no se alteran las características originales de la edificación, se puede admitir la división horizontal, con las limitaciones que establezca el planeamiento urbanístico y de acuerdo con la normativa reguladora de las condiciones objetivas de habitabilidad'.

4.- En una primera aproximación a la temática presentada por la parte actora, sin perjuicio de otros regímenes anteriores, deberá reconocerse en sintonía, entre otras, con nuestras Sentencias nº 800, de 28 de octubre de 2011 , nº 130, de 25 de febrero de 2014 , nº 311, de 27 de mayo de 2014 , nº 576, de 16 de octubre de 2014 , nº 577, de 16 de octubre de 2014 , y nº 689, de 1 de diciembre de 2014 que en la regulación del sentido Suelo No Urbanizable, ya desde la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, en su redacción originaria y en razón a la modificación operada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en su artículo 47.3, con sus modificaciones, y finalmente en el artículo 47.3 y 3 bis del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, con sus modificaciones, se prevé la reconstrucción y rehabilitación de las masías y casas rurales y en cada uno de esos textos con sus especificidades.

Como en el presente caso resulta aplicable el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, con las modificaciones del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre, de medidas urgentes en materia urbanística, procede detener la atención, que subjetivamente no cabe desconocer que en ese ámbito cabe tanto el ejercicio de competencias municipales como autonómicas que no pueden negarse para ninguna de esas administraciones en sede de Suelo No Urbanizable, bien desde la perspectiva de los inalienables intereses locales, bien desde la de los supralocales-autonómicos y a no dudarlo a los fines legales de la vía que se ha actuado de 'reconstruir y rehabilitar las masías y las casas rurales que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales'.

A su vez, objetivamente, también procede ir destacando, en línea con el artículo precitado 47.3, que la previsión de la reconstrucción y rehabilitación de las masías y casas rurales se sujeta a que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales y que deben ser incluidas por el planeamiento urbanístico en el catálogo a que se refiere el artículo 50.2, y con previsión de cara a destinarlas a vivienda familiar, a un establecimiento hotelero, con exclusión de la modalidad de hotel apartamento, a un establecimiento de turismo rural o a actividades de educación en el tiempo libre.

Y de la misma forma, en la órbita del planeamiento urbanístico y de la intervención administrativa a esos efectos, baste remitirse tanto a la órbita del planeamiento general del Plan de Ordenación urbanística Municipal - artículo 58.9.d) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-, como a la del planeamiento urbanístico especial - artículo 67.1.a) del mismo Decreto Legislativo-, o en el ámbito del catálogo establecido al efecto, como al régimen autorizatorio de los proyectos de reconstrucción y rehabilitación de masías y casas rurales en suelo no urbanizable -artículo 50- del que interesa traer a colación muy especialmente las exigencias a que se hace referencia a nivel de planeamiento urbanístico general o especial ya que se invoca y se prescribe no sólo que la identificación en el catálogo debe justificar las razones que determinan la preservación y la recuperación de la masía o casa rural sino que a los efectos de reconstruir o rehabilitar el patrimonio arquitectónico resulta inescindible respetar el volumen edificado preexistente (sic) y la composición volumétrica original previamente determinados (sic).

Finalmente tampoco puede sorprender que a efectos procesales la carga de la prueba recae en quien sostenga esa vía especial, es decir, que se muestren elementos suficientes basamentados en razones concurrentes de naturaleza arquitectónica, histórica, medioambiental, paisajística o social que determinen la preservación y la recuperación que se pretende desde luego con respeto del volumen edificado preexistente (sic) y de la composición volumétrica original previamente determinados (sic).

5.- A partir de lo precedentemente expuesto, cuando se dirige la atención

al presente caso, debe indicarse lo siguiente:

5.1.- Examinando detenidamente lo actuado en vía administrativa bien se puede comprender que no puede, en principio, tacharse de improcedente que la ordenación de masías y casas rurales que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales, pueda operarse en una figura de planeamiento especial que expresa y expresivamente lo autoriza la Ley o/y que sea la figura de planeamiento general la que remita esa determinación y ordenación a la figura posterior de planeamiento especial.

5.2.- Ahora bien, como se ha ido sentando, la previsión de la reconstrucción y rehabilitación de las masías y casas rurales se sujeta a que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales y que deben ser incluidas por el planeamiento urbanístico en el catálogo a que se refiere el artículo 50.2. Por lo que ese ámbito reglado pudiera hacer exigible que cuanto antes y en la primera figura de planeamiento general o especial que concurrieses en el tiempo se procediese a su determinación y ordenación en atención a esas razones o exigencias.

En el presente caso no es la situación que procede acoger cuando nada de urgente y perentorio consta por lo que deberá estarse a la remisión efectuada al planeamiento especial con los elementos temporales y de garantía que se han expuesto y establecido.

5.3.- Pero es que, sea como fuere, examinando el supuesto que se presenta, debe observarse un estado de los restos que se invocan tan acentuadamente precario y totalmente abandonados al paso del tiempo que no se alcanza mérito alguno como el que se pretende en el presente proceso. Baste dar por reproducidas finalmente las reproducciones fotográficas que se contienen tanto en el anteproyecto que se presenta por la parte actora como en la prueba pericial practicada en este proceso que por lo demás no se ponen de acuerdo en la interpretación de lo que por planta corresponde y menos aún se llega a atisbar la conformación en altura ni en cubierta o tejado del supuesto que se presenta.

Y es así que, fuera de generalizaciones espúreas y de argumentos que no descienden a las concretas especificidades del caso, si desde la perspectiva de los intereses municipales o de los supramunicipales trataba de evidenciarse un valor de naturaleza expuesta que pudiese abogar por la preservación y la recuperación de una identificada masía que se pretende, desde luego con respeto del volumen edificado preexistente (sic) y de la composición volumétrica original previamente determinados (sic), esa conclusión dista mucho de haberse producido resultando insuficientes e irrelevantes las cuestiones meramente alegadas por lo que no cabe anticipar una determinación ni ordenación a nivel del planeamiento general impugnado en este proceso.

Por todo ello sin prejuzgar el futurible del planeamiento especial a cuyas vías corresponde remitirse, caso de haberse actuado, procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes y estimando que en el presente caso concurren atendibles dudas de hecho y de derecho para la resolución del caso en atención a los motivos de impugnación que se han ido argumentando con anterioridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Doña Emilia , Doña Nicolasa y Don Augusto contra el Acuerdo de 2 de junio de 2010 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por el que, sustancialmente, se dio la conformidad al Texto Refundido por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS LA DEMANDA ARTICULADA.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.