Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 416/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 714/2018
En el recurso de apelación número 416/2017.
Es parte apelante D. Cipriano , representado por el procurador D. Rafael Alario Mont y defendido por
la letrada Dª Elena Barreda Marzá.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 31/2017, de 7 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 487/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Cipriano formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno en Madrid de 19 julio 2016, que le impone la:
'expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo
de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cipriano cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 31/2017, de 7 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 487/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno en Madrid de 19 julio 2016, que le impone la: 'expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Cipriano : '... no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España (...) ausencia de circunstancias excepcionales de arraigo o pendencia de regularización'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigodel solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho primero de la decisión a quo anota que: '... En relación con el aludido arraigo se indicaba en el escrito de demanda que el actor llegó a España hace diez años, cuando se instaló a vivir con sus tíos maternos, habiendo intentado regularizar su situación en diversas ocasiones'.

'... encontrándose casado en la actualidad con Dª Marí Jose , que era titular de una residencia de larga duración, contaba con un contrato de trabajo indefinido y con cuyos padres y los cuatro hijos menores de éstos residían' (sentencia 31/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... Entró en España a principios de 2006 en virtud del correspondiente visado Schengen emitido por el Consulado español en Marruecos'.

'... Una vez llegó a España, se inscribió en el padrón municipal de Villarreal el 20/04/2006'.

'... Desde entonces residió con sus tíos maternos hasta que inició una relación sentimental con Dña.

Marí Jose con la que finalmente contrajo matrimonio, siendo su esposa titular de una tarjeta de residencia de larga duración y cuenta con un contrato de trabajo indefinido con la mercantil Marina D'Or'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 31/2017, de 7 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 416/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 487/2016 en función de que: '... En relación con el aludido arraigo se indicaba en el escrito de demanda que el actor llegó a España hace diez años, cuando se instaló a vivir con sus tíos maternos, habiendo intentado regularizar su situación en diversas ocasiones (...) encontrándose casado en la actualidad con Dª Marí Jose , que era titular de una residencia de larga duración, contaba con un contrato de trabajo indefinido y con cuyos padres y los cuatro hijos menores de éstos residían' (sentencia 31/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... Entró a España a principios de 2006 (...) Desde entonces residió con sus tíos maternos (...) contrajo matrimonio, siendo su esposa titular de una tarjeta de residencia de larga duración' (página 3ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que D. Cipriano ha articulado frente a la sentencia 487/2016, de 7 de febrero, porque: -estando acreditada su entrada en España en el año 2006, con correlativa inscripción padronal, falta la prueba de la continuidad de su residencia en este país; -así, los únicos documentos aportados a la controversia que guardan vinculación con esta temática son: - una solicitud de residencia de 26/01/2010; - un documento de inclusión en el SIP Salud de abril 2016; - unos envíos de dinero realizado a partir del año 2014; -no basta el arraigo con '... sus tíos maternos' (página 3ª, apelación); -el arraigo con su mujer no se produce hasta una fecha posterior a la de emisión del acto administrativo que resuelve su expulsión; -y es que habiéndose emitido ese acuerdo el 19 de julio de 2016, el matrimonio con una ciudadana residente legal se produjo el 31 de agosto de 2016(documento nº 8 de los acompañados a la demanda); -no se han aportado mayores datos, en el escrito de apelación, sobre la convivencia de la pareja anterior al matrimonio. Éste se limita a señalar que: '... hasta que inició una relación sentimental con Dña. Marí Jose con la que finalmente contrajo matrimonio'.

c.- Como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el demandante la carga de mostrar, de forma precisa y certera, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal)que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015).

La circunstancia de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de justificar, con plausibilidad y certeza, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano contra la sentencia 31/2017, de 7 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 487/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno en Madrid de 19 julio 2016, que le impone la: 'expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERlas costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.