Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 714/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 88/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 88/2019
Partes: Victorio y otros c/ Ayuntamiento de Montornès del Vallès
SENTENCIA nº 714/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 88/2019, interpuesto por Victorio y otros, representados por el Procurador D. Luis García Martínez, y
dirigidos por el Letrado D. Javier Aguilar García, contra el Ayuntamiento de Montornès del Vallès, representado
por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, y dirigido por la Letrada Dña. Júlia Cid Barrio. Es Ponente D. EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 142/2018 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 21 de diciembre de 2018 se dictó auto por el que se desestimaba la petición de suspensión cautelar de acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montornès del Vallès, de 7 de febrero de 2018, de aprobación definitiva de la cuenta de liquidación definitiva del proyecto de reparcelación de 'Can Bosquerons de Dalt'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto los peticionarios de tutela cautelar (setenta y uno al decir del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo) formularon recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, declarar conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2019, en que la misma ha tenido efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 21 de diciembre de 2018 , en pieza separada de medidas cautelares, por el que se desestimaba la petición de suspensión cautelar de acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montornès del Vallès, de 7 de febrero de 2018, de aprobación definitiva de la cuenta de liquidación definitiva del proyecto de reparcelación de 'Can Bosquerons de Dalt'.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones: -se aportó pericial técnica para justificar un juicio provisional e indiciario respecto a la apariencia de buen derecho de la impugnación; -los vecinos ya han realizado un importante desembolso económico para sufragar las obras de reparcelación, conforme a las cuotas establecidas en la liquidación provisional; -la liquidación definitiva es abusiva, injustificada y arbitraria; -se dio por finalizada la obra adjudicada previa licitación con 377 días de retraso respecto al plazo contractual, por causas imputables a la propia Administración, y a la constructora, sin que se haya aplicado la oportuna cláusula de penalización, que repercutiría en beneficio del gasto que asumen los propietarios; -no resulta justificado el incremento en el coste de las obras que se pretende repercutir a los propietarios, mediante precios contradictorios y revisión de precios; -se incluyen partidas no previstas en el proyecto de urbanización, sin operarse la modificación del proyecto, y sin que conste reclamación alguna a la empresa por defectos de ejecución, dejándose pasar el plazo de garantía al efecto; -el importe total de los precios contradictorios supone un incremento del 32,38% sobre el presupuesto de la adjudicación, sin haberse modificado el proyecto de urbanización para justificarlo; -'nos encontramos ante una obra de reparcelación caracterizada por una falta de rigor en todo su proceso de ejecución, sin que aparezcan justificados tantos precios contradictorios ni las abultadas desviaciones de partidas que se han realizado'; -no 'resulta admisible que una vez finalizadas las obras en diciembre de 2007 no se haya procedido a la aprobación de la liquidación definitiva hasta febrero de 2018', con la consiguiente incertidumbre de los propietarios; -no concurren perjuicios irreparables al interés general, al haber pagado los apelantes hasta el momento las cuotas de la liquidación provisional; -'el cobro que pretende la Administración demandada supone dejar en precario a familias que ya hicieron en su día el esfuerzo de pagar las cantidades inicialmente reclamadas'; -el pago podrá en todo caso ejecutarse una vez dictada sentencia; -la ejecución del acto 'ocasionaría a mis representados, como familias afectadas, un grave perjuicio económico inmediato y actual que no podrá resarcirse con una indemnización diferida en el tiempo'; y -no puede considerarse un interés superior urbanístico, que se desvanece ante el transcurso de más de diez años entre la finalización de las obras y la aprobación de la liquidación definitiva, lo que evidencia que no hay necesidad de una inmediata ejecución.



SEGUNDO.- En sede cautelar, es de recordar que, según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justi?cación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la ?nalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justi?cación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' . El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea su?ciente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como ?nalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA : ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en con?icto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su ?nalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justi?cación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ine?caz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la ? nalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la ?nalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses, generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la ? nalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego' . Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares, en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).



TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos tenemos que la apelante no funda su petición de revocación del auto apelado más que en elementos atinentes al fondo de la controversia planteada, sin que sea dable, en este momento procesal, y de las solas alegaciones de la misma, apreciar en el supuesto una evidente y sólida apariencia a favor de su pretensión, ni la concurrencia de ninguno de aquellos excepcionales supuestos a que se re?ere la jurisprudencia en torno a este parámetro de nulidad diáfana, contumacia administrativa contraria a pronunciamientos judiciales previos, o actos dictados al amparo de disposiciones generales declaradas nulas. De hecho, ninguna de las alegaciones de la apelante es por sí misma constitutiva de supuesto alguno de nulidad de pleno derecho, pues ni la falta de ajuste al proyecto de urbanización de las partidas de obra urbanizadora cuyo importe se reclama, ni la inaplicación de cláusulas penalizadoras al contratista, ni la falta de justificación de los que se dicen precios contradictorios, ni las llamadas irregularidades en la revisión de precios, ni el transcurso de un determinado lapso de tiempo entre la recepción de la obra urbanizadora y la adopción del acuerdo aquí impugnado, sin más alegación al respecto (singularmente de prescripción), integran, menos de modo evidente, supuesto de vicio de nulidad en el acto impugnado de tal calibre y notoriedad que demande a las claras un juicio de apariencia de buen derecho favorable a la tutela cautelar interesada, habiendo, por lo demás, en lo que al último extremo se refiere, el Ayuntamiento apelado puesto de manifiesto la evidente circunstancia de una gestión urbanística compleja, que ha involucrado a una pléyade de titulares.

Al contrario, los apelantes, valiéndose junto a su solicitud de medidas del que califican de informe pericial, no sometido a la contradicción propia del período de prueba que sólo en la pieza principal del recurso puede desarrollarse plenamente, pretenden a la sazón del órgano a quo, y en la presente alzada de esta Sala, un enjuiciamiento que en modo alguno corresponde a la pieza cautelar, pues sólo con ocasión del oportuno declarativo y su resolución podrá aquél tener lugar. Allí donde, por lo demás, resulta un principio indiscutible que sobre los propietarios de un ámbito de actuación ha de recaer el deber de hacer frente a la obra urbanizadora y restantes cargas urbanísticas, ajustada aquélla al correspondiente proyecto, hasta su agotamiento.



CUARTO.- A propósito de la ponderación de intereses, tal juicio ha de practicarse atendido el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses de los recurrentes por el tiempo que haya de tomar la resolución del proceso ('periculum in mora').

Valoración que excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al estimarse que la ejecución de la resolución impugnada ni podría hacer perder al recurso interpuesto su ?nalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir a los recurrentes daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Pues los recursos referidos en último término a cantidades evaluables económicamente no presuponen, en principio, atendida siempre su misma naturaleza, origen y cuantía, la producción de perjuicios de reparación imposible o difícil que hagan perder al recurso su ?nalidad legítima, que es fundamentalmente el obtener la anulación del acuerdo por el que se impuso el pago, y, caso de haberse satisfecho, conseguir la devolución del importe ingresado, devolución que sería la ineludible consecuencia de la anulación del acto administrativo aquí impugnado, siendo la situación creada por el pago lógicamente reparable, a la eventual estimación del recurso.

Existiendo en cualquier caso, en el supuesto de cuotas de urbanización (materia a la que en último término se re?ere la suspensión planteada), una absoluta preponderancia del interés público en juego, como tenemos declarado, cuando, en de?nitiva, se pretende obtener la suspensión del pago de determinadas cuotas giradas, con ocasión de la ejecución urbanística de que se trate, no pudiendo obviarse el hecho de que los propietarios de terrenos afectados por una actuación urbanística vienen obligados a sufragar los costes de la misma (art. 120 del Decret Legislatiu 1/2010). Suponiendo, de hecho, la suspensión pretendida un modo de prolongar en el tiempo el indebido traslado de la carga urbanística que pesa sobre los obligados a la esfera pública, con repercusión en las arcas municipales, que sostiene la colectividad. De suerte que las liquidaciones derivadas de ésta no tienen naturaleza tributaria, por lo que para obtener la suspensión de su ejecutividad (o su pago aplazado) ni tan siquiera tiene por qué acudirse automáticamente a los mecanismos, en forma de garantía o aval, establecidos para la suspensión de las liquidaciones tributarias.

Esta misma Sala (sentencia nº 132/2013, rec. 419/11 ), en ?n, tiene declarado que: 'Por consiguiente, brilla con luz propia que los intereses públicos del debido ajuste de la urbanización a la plani?cación urbanística vigente tiene una relevancia y naturaleza que debe prevalecer sobre las meras discrepancias económicas en liza. Dicho en otras palabras, debe señalarse que las alegaciones en liza tan sólo muestran, de un lado, la ineludible sujeción del caso a la debida ejecución y gestión urbanística en los términos que la plani?cación urbanística establece y ordena, y, de otro lado, unas diferencias económicas resultantes y desde luego en controversia. Siendo ello así bien se puede comprender la complejidad alegatoria que se incurre con lo que ello representa en materia de prueba, desde luego a residenciar en el proceso principal de su razón sin que sea dable ni prejuzgarlas ni depurarlas en el presente incidente.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que no se alcanza que se pueda hacer perder su ?nalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos en la debida ejecución del planeamiento urbanístico y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda'.



QUINTO.- Todo ello, a la sazón, aderezado por la llamativa circunstancia de que los apelantes no han puesto de mani?esto en qué medida su situación les impide hacer frente a los pagos de que se trata, por lo que la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación en su esfera se revela de imposible apreciación, sin que se cuente con elemento alguno que permita la ponderación de intereses que la adopción de cualquier medida cautelar demanda.

Nótese al respecto que es a la peticionaria de tutela cautelar a quien incumbe acreditar qué concretos perjuicios derivan en su esfera jurídico-patrimonial de la ejecutividad del acto recurrido. Aquí, siendo más de setenta los particulares recurrentes, resulta de entrada imposible aceptar el absurdo de que en todos y cada uno de ellos concurra idéntica situación y perjuicio derivado de la inmediata ejecutividad del acto impugnado, pues necesariamente habrá de variar el importe definitivamente liquidado para cada uno de los mismos, en función de su participación en la comunidad reparcelatoria, y su situación patrimonial.

Siendo carga de la apelante justi?car el concreto interés, en atención a sus personales circunstancias, de cada uno de los recurrentes en obtener la suspensión, que sólo a su concreta y completa acreditación pudiere permitir al Tribunal acometer la oportuna ponderación en sede cautelar, el inexistente levantamiento de tal carga procesal ha de abocar necesariamente el recurso al fracaso, no bastando de modo más que evidente al respecto la simple, genérica, y amalgamada a?rmación de dejar la ejecutividad del acto recurrido 'en precario' a familias que ya hicieron en su día frente a la liquidación provisional, como si ésta, por lo demás, hubiere de suponer necesariamente el total o sustancial levantamiento de la carga urbanística correspondiente, lo que en nada acompaña necesariamente a su misma naturaleza.

En ?n, el interés público se presume en la ejecutividad del acto impugnado, siendo evidente por lo demás que el pago de las correspondientes partidas, con satisfacer la posición del adjudicatario de la obra, entre otros, en modo alguno resulta inocuo al interés público, veri?cado aquél contra presupuesto público, mas en todo caso a cargo de los verdaderos obligados, a quienes el aplazamiento ha beneficiado hasta hoy y no tiene por qué seguir haciéndolo al título cautelar pretendido.

El recurso de apelación ha por ello de ser desestimado.



SEXTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, estimándose de recibo limitar su importe a 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Victorio y otros contra el auto dictado el 21 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, en pieza separada de medidas cautelares de su recurso nº 142/2018 .

Segundo. Condenar a los apelantes en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y ?rmamos.