Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 715/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 436/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 715/2018
En el recurso de apelación número 436/2017.
Es parte apelante Dª Joaquina , representada por la procuradora Dª Isabel Ramírez Aledón y defendida
por la letrada Dª Mª Cristina Hernández Abril.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 74/2017, de 24 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 546/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Joaquina formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 4 de agosto de ese
año - que le impone la:
'sanción de expulsión del territorio nacional (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo
de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Joaquina cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 74/2017, de 24 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 546/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 4 de agosto de ese año - que le impone la: 'sanción de expulsión del territorio nacional (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. Joaquina : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de la autorización de residencia'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigode la solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo anota que: '... al recurrente no le consta arraigo familiar, laboral ni social, como tampoco intentos de regularización'.

'... Los documentos aportados en el acto de la vista y obrantes en las actuaciones (documentación médica y certificados de empadronamiento), no acreditan arraigo, ya que simplemente acreditan la mera presencia en el territorio nacional, pero no su debida integración en el entramado social y laboral del país' (sentencia 74/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) Dª Joaquina sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... en su pasaporte consta sello de entrada en el año 2006 en España'.

'... Casada en España en el año 2011 con D. Victor Manuel (...) y permiso de residencia para trabajar'.

'... Su hermana (...) con permiso de residencia legal y autorización para trabajar (...) son los familiares que mantienen económicamente a Dª Joaquina en España y pagan su tratamiento médico'.

'... y obtener el permiso de residencia por arraigo familiar y social, el cual solicitó en el año 2011 en la Oficina de extranjeros de Alicante y se lo denegaron'.

'... por razones humanitarias no puede ser expulsada, porque cumple con su tratamiento médico en la actualidad'.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 74/2017, de 24 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte de Dª Joaquina .

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 436/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 546/2016 en función de que: '... al recurrente no le consta arraigo familiar, laboral ni social, como tampoco intentos de regularización (...) Los documentos aportados en el acto de la vista y obrantes en las actuaciones (documentación médica y certificados de empadronamiento), no acreditan arraigo, ya que simplemente acreditan la mera presencia en el territorio nacional, pero no su debida integración en el entramado social y laboral del país' (sentencia 74/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... entrada en el año 2006 (...) casada en España en el año 2011 (...) y permiso de residencia para trabajar (...) permiso de residencia por arraigo familiar y social, el cual solicitó en el año 2011'.

Nada dice, a este respecto, el escrito de oposición a la apelación. Todo lo que recoge es la: '... Inexistencia de impugnación de la sentencia'.

b.- La Sala estima el recurso de apelación que Dª Joaquina ha articulado frente a la sentencia 74/2017, de 24 de febrero, porque: -está acreditada su entrada en España en el año 2006(visado de estancia para los países Schengen, que consta en el pasaporte que acompañó a un escrito presentado el 31/10/2016 en el Juzgado nº 4 de Alicante).

Existe prueba suficiente de la continuidad de su residencia en este país; -así, los documentos aportados a la controversia que guardan vinculación con esta temática son: - una certificación del departamento de estadística del Ayuntamiento de Alicante de 31 mayo 2016, a tenor de la que la apelante es: 'Residente en este municipio durante el periodo del 30 de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2008, volviendo a causar alta el 11 de mayo de 2009'; - matrimonio con un residente legal, D. Victor Manuel , el 13 de mayo de 2011 en la ciudad de Alicatne; - una solicitud de residencia de 29 diciembre 2011; - varias intervenciones médicas (incluidas estancias hospitalarias) en el HOSPITAL000 los años 2011, 2012, 2014 y 2016; -es bastante el arraigo con su marido, residente legal (permiso de residencia y trabajo, 2ª renovación).

c.- Como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el actor la carga de mostrar, de forma precisa y certera, que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal)que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015).

La circunstancia de que en el supuesto litigio la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de justificar, con plausibilidad y certeza, la continuada convivencia con el español o titular de un permiso de residencia con el que se disponga de un próximo vínculo familiar.

Aquí concurre un matrimonio con residente legalen el año 2011, más pruebas suficientes de la estancia, en España, de Dª Joaquina desde el año 2006. Ello avala la revocación de la sentencia 74/2017, de 24 de febrero.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo 436/2017 a ninguno de los litigantes. Las costas de la instancia se imponen a la Administración del Estado, en aplicación del criterio del vencimiento. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª Joaquina contra la sentencia 74/2017, de 24 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 546/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Joaquina formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 1 junio 2016 - confirmado, en reposición, el 4 de agosto de ese año -, que le impone la: 'sanción de expulsión del territorio nacional (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAResta resolución judicial.

3.- ANULARlas resoluciones de 01/06 y 04/08, al contrariar el ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 436/2017 a ninguno de los litigantes. Las costas de la instancia se imponen a la Administración del Estado, en aplicación del criterio del vencimiento. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.