Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 454/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES LÓPEZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 716/2018
En el recurso de apelación número 454/2017.
Es parte apelante D. Luciano , representado por el procurador D. Enrique José Domingo Roig y
defendido por el letrado D. Federico Espinosa López.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 71/2017, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 649/2015.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Luciano formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 julio 2015 - confirmado, en reposición, el 14 de octubre de
ese año - que le impuso:
'la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo
de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luciano cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 71/2017, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 649/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 julio 2015 - confirmado, en reposición, el 14 de octubre de ese año - que le impuso: 'la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Luciano : '... residente de larga duración, ha sido condenado en virtud de ejecutoria 12/2011 del juzgado de lo Penal a 4 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa (...) y en virtud de ejecutoria 526/2014 del Juzgado de lo Penal 5 de Murcia a 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas (...) sin que se hayan cancelado los antecedentes penales'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, puestos en relación con los caracteres que presenta el arraigoexhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, en los fundamentos de derecho segundo, tercero y sexto de la decisión a quo indica que: '... los delitos de robo con fuerza en las cosas (...) por los que se le condena a 4 meses y a 1 año de prisión, respectivamente'.

'Y a lo que la norma hace referencia, es a la pena en abstracto que se recoge en el tipo penal, aunque en el presente caso, en concreto se le ha impuesto una de las penas, 4 meses de prisión, y por la otra, 1 año de prisión'.

'... en el presente caso, no se aporta ninguna prueba ahora de su arraigo familiar, no consta la existencia de cónyuge o hijos en España'.

'... En cuanto al arraigo laboral, según informe de vida laboral aportado de fecha 12-3-205, consta que la última baja por empleo es de fecha 1-6-2007, sin que aparezca otra alta'.

'... que el extranjero sea residente de larga duración no supone la inmunidad del mismo a un procedimiento de expulsión' ( sentencia 71/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el ordenamiento jurídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009, CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Además, y de conformidad con el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social: '... La sanción de expulsión no podrá ser impuesta (...) o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión'.

Para el apelante, en ninguno de estos dos supuestos encajan los delitos cometidos por el Sr. Luciano , dato que reclama la ponderación de sus circunstancias personales: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que ( b): '... Mi representado está plenamente arraigo en nuestro país desde hace más de doce años, y actualmente gestiona una empresa de frutas, Frutas Agrícolas Solana S.L. (...) de su empresa dependen dieciocho empleados'.

'... sin que pueda escudarse en falta de pruebas de arraigo o estancia no demostrada, pues de los documentos aportados al procedimiento (...) es residente de larga duración en España, y el recurrente no representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 71/2017, de 15 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: -la inexistencia de arraigo familiar o laboral (para el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo) de D.

Luciano : '... en el presente caso, no se aporta ninguna prueba ahora de su arraigo familiar, no consta la existencia de cónyuge o hijos en España (...) En cuanto al arraigo laboral, según informe de vida laboral aportado de fecha 12-3-205, consta que la última baja por empleo es de fecha 1-6-2007, sin que aparezca otra alta' ( sentencia de 15 febrero 2017).

- la concurrencia un suficiente arraigo con el territorio español del solicitante de la tutela judicial: '... Mi representado está plenamente arraigo en nuestro país desde hace más de doce años, y actualmente gestiona una empresa de frutas, Frutas Agrícolas Solana S.L. (...) de su empresa dependen dieciocho empleados' (escrito de apelación).

La comprobación de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial transgrede el ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable en sede de proporcionalidad, vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración El artículo 9º de la misma hace una mención al arraigo: '... debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: La duración de la residencia en el territorio.

La edad de la persona implicada.

Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017: '...En el caso de autos el apelante, D. Belarmino de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta.

Y en este sentido y atendiendo a los criterios expuestos, los razonamientos de la instancia se ajustan a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación.

Dicha sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 que indica: '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art 18.1 y 24 de la CE, STC 46/2014), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia, ART. 39.1 de la CE en relación con el mandato del art. 10.2 de la CE, así como el ART. 3.1 de la Convención de Naciones unidas de 20(/11/1989, al que conduce la previsión del art. 39.4 de la CE,el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación'.

2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2018 . Artículo 57.2 L.O. 4/2000 . Delito en abstracto.

a.- De conformidad con la doctrina legal que el alto tribunal, 3ª, Sección 5ª, ha fijado en esa sentencia, dictada en el recurso de casación 1.231/2017: '... DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)-- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

b.- Como hemos visto supra, en el caso discutido en el recurso de apelación 454/2017 las condenas que determinaron la expulsión del Sr. Luciano lo fueron, en ambos casos, por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas.

Las penas impuestas, en concreto, fueron las de seis meses ( sentencia de 2 enero 2011) y un año de prisión ( sentencia de 8 septiembre 2014).

El rango de penas que, en abstracto, establece el artículo 240.1 del Código Penal es el siguiente: '1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años'.

Para la temática discutida en el rollo de apelación 454/2017, no tiene mayor relevancia lo que dice en su punto 2º: '2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235'.

Estamos en el supuesto referido por la STS de 31/05/2018, al reclamar ésta que: '... debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos'.

c.- Ante esta circunstancia, no es preciso examinar ya si tiene/no tiene razón la defensa en juicio de la parte apelante cuando mantiene que: -ni los delitos cometidos por éste son susceptibles de quedar incardinados dentro del concepto jurídico indeterminado que refiere la Ley Orgánica de Derecho y Libertades de los Extranjeros en España; -D. Luciano ostenta un importante arraigo laboral con el territorio español como para excluir su salida obligatoria del mismo.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas causadas en el recurso de apelación 454/2017 a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de instancia, se asignan a la Administración del Estado (criterio del vencimiento). Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano frente a la sentencia 71/2017, de 15 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 649/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 7 julio 2015 - confirmado, en reposición, el 14 de octubre de ese año - que le impuso: 'la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta sentencia.

3.- ANULAR las resoluciones de 07/07 y 14/10/2015, al no acomodarse al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 454/2017.

En cuanto a las costas de instancia, se asignan a la Administración del Estado (criterio del vencimiento). Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.