Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 194/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0004664
Recurso de Apelación 194/2018
Recurrente: D. Millán
PROCURADOR Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 716/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
En la Villa de Madrid, a 28 de noviembre de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 194/2018 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la Letrada doña Mª Pilar Hermoso Gómez, en nombre y representación de don Millán ,
posteriormente representado por la Procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez, contra la Sentencia de 19
de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa,
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 88/2017, por la que se desestimó el
recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en
Madrid, de 5 de diciembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 88/17, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2016, dictada en expediente nº NUM000 , por la que se ordena la expulsión del territorio nacional español de D. Millán , con NIE NUM001 , nacional de Marruecos, nacido el día NUM002 de 1985, en Asilah (Marruecos), con pasaporte nº NUM003 , hijo de Carlos Antonio y Antonieta , con prohibición de entrada por 3 años, declarando el acto administrativo impugnado ajustado a Derecho y confirmándolo íntegramente.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora, por ministerio de la Ley.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Millán , representado y asistido por la Letrada doña Mª Pilar Hermoso Gómez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 14 de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 88/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de diciembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Millán , nacional de Marruecos, solicitando su revocación y, con estimación del recurso contencioso administrativo se anule la resolución recurrida y, subsidiariamente, se imponga una sanción de multa. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que se encuentra casado con una ciudadana española y que él no es el responsable de que en el certificado expedido por un Registro Civil no conste el documento nacional de identidad de doña Elisabeth , su esposa, documento que fue aportado en el acto de la vista y a través del cual se puede comprobar los datos de la persona con la cual contrajo matrimonio; que carece de antecedentes penales y policiales; que la Directiva 2008/115/CE en ningún momento impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación regular; que no es aplicable la sentencia 23 de abril de 2015 del TJUE; falta de motivación de la resolución recurrida; infracción del principio de proporcionalidad.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia por estimar es conforme a derecho y pone de relieve en su escrito de oposición que el juzgador de instancia destacó que en el certificado de matrimonio expedido por el Registro Civil ni tan siquiera figura el documento nacional de identidad de la ciudadana española Esther ; que el recurrente no aporta libro de familia ni residencia en común con la que afirma que su esposa, que nada se sabe acerca de su esposa y del matrimonio celebrado el día 3 de junio de 2015; que todo apunta a que el matrimonio es simulado (no aporta libro de familia, ni anotación en el registro central ya que el matrimonio se celebró en la localidad de Patones, no aporta certificado de empadronamiento; en el momento de su detención no pidió ponerse en contacto con su pareja y no acredita medios económicos); en definitiva, que no solamente ocurre que el apelante no tiene arraigo de ningún tipo en España sino que en su día se le denegó la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.



SEGUNDO.- Recuerda la sala segunda del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras en la sentencia de 20 de octubre de 1998, que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. Por ello, el escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, y que el hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

En el caso que venimos analizando aun cuando la parte apelante venga a reproducir, en esencia, los argumentos ya esgrimido ser en la instancia para conseguir su pretensión de anulación de la resolución recurrida, no podemos afirmar con rotundidad que el recurso de apelación carezca de la necesaria crítica de la sentencia apelada por más que dicha crítica como más adelante expondremos, se considere insuficiente para obtener la pretensión anulatoria que el apelante reitera en esta instancia jurisdiccional

TERCERO.- En el análisis del presente recurso de apelación debemos comenzar señalando que la sentencia apelada analiza las alegaciones formuladas en la instancia por el aquí apelante, y, en concreto, el arraigo familiar en España que afirma en su demanda, y la ponderación del principio de proporcionalidad.

Se considera acreditado que el recurrente carece de cualquier tipo de documentación acreditativa de su residencia legal en España por carecer de documentación expedida por las autorizadas españolas que hubieran autorizado su residencia en España.

La sentencia apelada cita lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como lo dispuesto en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011. En relación con la sanción de expulsión que le ha sido impuesta, la sentencia apelada cita, y en parte transcribe, la Sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Procedae traer a colación en este punto la reciente Sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada por el tribunal supremo en el Recurso 2958/2017, en cuyo fundamento de derecho Sesto expresa: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

CUARTO.- La crítica de la Sentencia se fundamenta en error en la valoración de la prueba, exponiendo que concurre arraigo familiar suficiente para determinar la improcedencia de la expulsión y, seguidamente, se trae a colación que está casado con una ciudadana española.

En lo que hace al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' De otro lado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha declarado que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha STUJE, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.

En el recurso de apelación el apelante reitera sus circunstancias personales, esto es, su supuesto arraigo familiar derivado del matrimonio con ciudadana española. Sin embargo es de destacar, como ya se realiza en la sentencia de instancia, que mediante resolución de 30 de septiembre de 2015, obrante al folio 18 de los autos, se acordó denegar la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario que el recurrente había solicitado en atención al matrimonio que afirma haber celebrado con una ciudadana española. Sin embargo, no consta que dicha resolución haya sido ni suspendida ni impugnada por lo cual debe de entenderse que es firme (nada ha intentado acreditar el apelante para desvirtuar dicha conclusión) por lo que resulta acreditado, como se afirma por la administración, que el recurrente carece de documentación que le habilite para residir en España, hecho que hemos de considerar, por tanto, no controvertido. Nada ha aportado el recurrente que permita estimar acreditada su vida familiar más allá de la mera aportación de un certificado de matrimonio respecto del cual no solamente se han expresado objeciones por parte del Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación sino que en atención al mismo le fue denegado el permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario mediante resolución anterior a la resolución aquí recurrida. Como acabamos de expresar el recurrente y apelante nada explica acerca de que hubiera interpuesto recurso alguno contra dicha resolución y, en consecuencia, que estuviera pendiente de resolución. Por otra parte, no constituye un dato suficiente para afirmar la vida familiar (circunstancia que de conformidad con la Directiva citada 2008/115, y de conformidad con la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permitiria excluir la expulsión), los datos relativos a los estudios en los que parece que se ha matriculado el apelante.

Por tanto, existe una falta de prueba de la vida familiar que el interesado que afirma tener. Tampoco consta que el recurrente este incurso en algún procedimiento para regularizar su situación, y, en consecuencia, no puede inferirse ninguna de las circunstancias recogidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, ser titular de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, que otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes, que se conceda un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo o que tenga pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Por último, únicamente procede a reiterar, para descartar la pretensión que formula el apelante respecto de la procedencia de la imposición de una sanción de multa en lugar de la expulsión, como petición subsidiaria, la reciente Sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada por el Tribunal Supremo en el Recurso 2958/2017.

Por todo lo expuesto, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 194/2018, interpuesto por don Millán , representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez, contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2017, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85- 0194-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0194-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO.