Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 717/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO número 5/2016

Recurso contencioso-administrativo número 153/2015

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 11 de Barcelona

Parte apelante: JOSEL, S.L.

Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 717

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, once de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de JOSEL, S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís; siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona y en los autos 153/2015, se dictó Auto de fecha 24 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'No ha lugar a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado por JOSEL, S.L., la resolución de 27 de marzo de 2015, del gerente del Institut Municipal d'Urbanisme de Barcelona, sobre fijación y liquidación del importe correspondiente a un cuarto requerimiento de cuotas de urbanización del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación nº 2 de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano en la avenida del Hospital Militar-Farigola, y requerimientos de pago a la recurrente por importe de 276.451'80 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se de lugar a la medida cautelar que solicitó en el escrito inicial de recurso contencioso-administrativo, con la garantía del aval bancario ya aportado ante la Administración y aceptado por ésta.

SEGUNDO.-En nombre de la apelante, JOSEL, S.L., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del gerente del Instituto Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, de 27 de marzo de 2015, en la que se fijó en 228.472'58 euros, IVA excluido, el cuarto requerimiento de cuotas de urbanización en ejecución del proyecto de reparcelación modificado de la unidad de actuación número 2 de la modificación puntual del PGM, Avda. Hospital Militar-Farigola, con sistema de actuación por cooperación, y se ordenó proceder a la liquidación de los gastos referidos en el informe económico de Bagursa, de 16 de marzo de 2016, efectuando un cuarto requerimiento de cuotas de urbanización por importe de 228.472'56 euros, IVA excluido, al propietario único de los terrenos de la unidad de la referida unidad de actuación número dos, así como requerir a JOSEL S.L., para que en el plazo de un mes ingresase en una concreta cuenta bancaria el importe del requerimiento de cuotas, de 276.451'80 euros, IVA incluido, a cuenta de los gastos no girados y aprobados en la modificación puntual del proyecto de reparcelación de la unidad de actuación número 2 de la modificación puntual del PGM Avda. Hospital Militar - Farigola, con sistema de actuación por cooperación, modificación aprobada definitivamente por la Comisión de Gobierno en sesión de 26 de noviembre de 2014 y firme en vía administrativa.

En el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, la representación de JOSEL, S.L., solicitó la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, con la caución que debiera prestar esa parte como garantía en evitación de perjuicios para el interés público.

TERCERO.-El Auto aquí apelado, de 24 de julio de 2015, denegó la medida cautelar con prestación de caución, solicitada por JOSEL, S.L., argumentando: a)'...el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2008 ha 'revitalizado' la regla general de no suspensión de las resoluciones de contenido económico, salvo que se ponga de manifiesto que el abono inmediato de la cantidad objeto de litigio puede comportar una situación de imposible o difícil reparación, o perjuicios considerables, en caso de que el recurrente obtenga la razón o, cuando menos, el hecho de que la ejecución afectara desproporcionadamente el interés particular en relación al interés público comprometido'; b)'JOSEL, S.L., no ha razonado ni justificado en qué medida el pago de 276.451'80 euros, en concepto de liquidación del importe correspondiente a un cuarto requerimiento de cuotas de urbanización (...) afecta a su situación empresarial, o, más exactamente, al funcionamiento ordinario de la empresa';c)'...existen otros pronunciamientos jurisdiccionales relativos a la petición de medidas cautelares en otros recursos interpuestos por la parte demandante, referidos a requerimientos de cuotas de urbanización anteriores (...) con el resultado de negarse la existencia aparente de buen derecho, así como la falta de prueba del 'periculum in mora' sin que deban prevalecer los intereses de la mercantilrespecto de los generales que defiende la Administración...'

CUARTO.-La parte apelante fundamenta su pretensión de revocación del Auto apelado y de suspensión cautelar del requerimiento de pago de las cuotas de urbanización en los siguientes motivos:

a) Apariencia de buen derecho de la demanda por nulidad de pleno derecho de la Modificación del Proyecto de Reparcelación de la UA-2 del ámbito de la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano en la Avda. Hospital Militar - Farigola, aprobada definitivamente el 27 de mayo de 2002, por virtud de lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por considerar que esa Modificación del Proyecto de Reparcelación tiene por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia firme de esta Sala y Sección, de 3 de noviembre de 2006, número 913/2006, dictada en el recurso núm. 241/2003 , por la que se declaró la nulidad de los artículos 31 , 34 y 35 de las Normas Urbanísticas de la Modificación del Plan General Metropolitano, de mayo de 2002 - sujeto a la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , y al Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de abril, que aprobó el Texto Refundido de la legislación vigente en Cataluña en materia de urbanismo -, en el ámbito de la Avda. Hospital Militar-Farigola, declarando, en consecuencia, la nulidad de las disposiciones en las que se imputaba a la comunidad reparcelatoria la carga de realojamiento de los ocupantes legales.

b) Apariencia de buen derecho de la demanda por nulidad de pleno derecho del requerimiento de pago de las cuotas de urbanización por manifiesta falta de competencia del Instituto Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona para la adopción de dicho requerimiento.

c) Detrimento económico importante por la notoria importancia de la suma requerida, de 276.451'80 euros; inexistencia de perturbación grave a los intereses generales y de terceros, en atención a que la apelante es propietaria única del ámbito de la UA-2, y prestación de aval bancario en vía administrativa, que ya fue aceptado por el Ayuntamiento.

QUINTO.-Defiende la apelante la suspensión cautelar del cuarto requerimiento de pago, de 27 de marzo de 2015, de las cuotas de urbanización del proyecto de reparcelación modificado, aprobado definitivamente por acuerdo de 26 de noviembre de 2014, de la UA-2 del ámbito de la Modificación Puntual del PGM en Avda. Hospital Militar-Figarola, por la apariencia de buen derecho de su demanda, dadas las dudas que pesan sobre la validez de la Modificación del proyecto de reparcelación, por entender que esta Modificación tiene por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia de esta Sala y Sección, núm. 913/2006, de 3 de noviembre, en la que se declaró la nulidad de pleno derecho de los artículos 31, 34 y 35 de las Normas Urbanísticas de la Modificación puntual del PGM, en el ámbito de Avda. Hospital Militar-Farigola, aprobado definitivamente el 27 de mayo de 2002, en relación con la imputación a la comunidad reparcelatoria de las cargas de realojamiento de los ocupantes legales, al incluirse en la Modificación del Proyecto de Reparcelación las indemnizaciones por extinción de arrendamientos.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo, en sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación núm. 1337/2005 , entre las notas que caracterizan el sistema general de medidas cautelares previsto en los artículos 129 a 134 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción, '...sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar'.

En el marco de provisionalidad y limitado ámbito de conocimiento de las medidas cautelares, es de reseñar que la Modificación del proyecto de reparcelación de la UA-2, del ámbito Avda. Hospital Militar-Figarola, aprobada definitivamente el 26 de noviembre de 2014, en la que se incluyeron las indemnizaciones por extinción de derechos de arrendamiento, y en cumplimiento de la cual se dirigió a la apelante el cuarto requerimiento de pago de cuotas de urbanización que fue objeto de recurso, no parece que pueda eludir el cumplimiento de la sentencia de esta Sala y Sección, número 913, de 3 de noviembre de 2006 , que declaró la nulidad de las normas urbanísticas de la Modificación Puntual del PGM, en el referido ámbito, de 27 de mayo de 2002, en las que se imponía la comunidad reparcelatoria el cumplimiento del derecho de realojo.

No puede apreciarse tal posibilidad de elusión del cumplimiento de la sentencia firme, ni directa ni indirectamente, por cuanto, por una parte, la Modificación del proyecto de reparcelación no incluye el derecho de realojo, sino la indemnización por extinción de derechos de arrendamiento, y, por otra parte, toda vez que la facultad de opción de los interesados, prevista en el artículo 29 de las normas urbanísticas había desaparecido, subsistiendo únicamente el derecho a la indemnización por extinción de arrendamiento -de la que no consta que renunciaran expresamente -, pues, si bien la reseñada sentencia, por no ser objeto de recurso, no declaró la nulidad del artículo 29 de las mismas normas urbanísticas, con arreglo al cual,'la opción de la relocalización implicará la renuncia del arrendatario a cualquier indemnización en concepto de extinción de arrendamiento', la nulidad de los artículos 31, 34, y 35 de las normas urbanísticas, por lo que hace a la imputación a la comunidad reparcelatoria del derecho de realojo - que con arreglo al artículo 31.1, iría a cargo de esa comunidad en los términos que se concretasen en cada proyecto de reparcelación -, dejó sin contenido la facultad de elección entre el derecho de realojo y la indemnización por extinción de arrendamiento, prevista en el artículo 29 de las normas urbanísticas, no impugnado.

Tampoco cabe apreciar la alegada consistencia o apariencia de buen derecho de la pretensión actora sobre la base de la invocada sentencia de esta misma Sala y Sección, número 464/2015, de 22 de junio de 2015, dictada en el recurso de apelación número 92/2013 , dimanante del recurso ordinario número 302/2011, del Juzgado Contencioso-administrativo número 12 de Barcelona, contra el segundo requerimiento de pago de cuotas de urbanización de la UA-6, del mismo ámbito, de 13 de mayo de 2011, en la que se declaró procedente'declarar nulas las cantidades del segundo requerimiento de pago de cuotas de urbanización, vinculadas al realojo de residentes desplazados', por cuanto, como es de ver, dicha sentencia no se pronunció sobre la indemnización por extinción de derechos de arrendamiento, en atención a lo cual, mal puede eludirse o contradecirse su fallo por el reconocimiento de tal derecho.

SEXTO.-Por lo que hace a la apariencia de buen derecho o consistencia de la demanda por la falta de competencia del Instituto Municipal de Urbanismo de Barcelona, cuyo gerente ordenó el requerimiento de pago que ha sido objeto de recurso, es preciso señalar, de conformidad con la alegación de la Letrada del Ayuntamiento de Barcelona, que tal cuestión no fue planteada en primera instancia, sino que apareceex novoen el escrito de formalización del recurso de apelación, razón por la cual no puede ser objeto de análisis y decisión en la apelación, cuyo objeto resulta limitado por las cuestiones planteadas por las partes en primera instancia.

No obstante, y a mayor abundamiento, es de señalar que tampoco puede apreciarse, en el limitado y provisional marco procesal de las medidas cautelares, la manifiesta falta de competencia por razón de la materia o del territorio, constitutiva del motivo de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, del artículo 62. 1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , alegado por la apelante.

De conformidad con el artículo 1.2 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona,'la ciudad de Barcelona goza del régimen jurídico especial establecido en la presente Carta'.

El artículo 45 de la Carta municipal, contempla como forma de gestión directa de los servicios y actividades municipales, la'funcionalmente descentralizada, mediante la creación de: a) organismos autónomos de carácter administrativo o económico'.

Como tal organismo autónomo local se constituyó el Instituto Municipal de Urbanismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.1 de sus Estatutos, aprobados el 14 de octubre de 2005, y publicados en el BOP de Barcelona, el 15 de noviembre de 2005; con las funciones, entre otras, de'redactar, elaborar y ejecutar, por cuenta del Ayuntamiento, proyectos de reparcelación, de compensación y expropiación, de parcelación, de urbanización, de obras y edificación', de conformidad con el artículo 2. 1 g) de los Estatutos.

En consecuencia, no puede apreciarse una manifiesta falta de competencia objetiva de dicho Instituto Municipal de Urbanismo para el requerimiento de pago de las cuotas de urbanización, siempre sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva.

SÉPTIMO.-Finalmente, la apelante reitera que el cumplimiento inmediato del cuarto requerimiento de pago de las cuotas de urbanización de la UA-2, de Avda. Hospital Militar-Figarola, ha de producirle un detrimento económico importante por la notoria relevancia de la suma requerida, de 276.451'80 euros, lo que justificaría su suspensión cautelar, en atención, además, a la inexistencia de perturbación grave a los intereses generales y de terceros, ya que esa parte es propietaria única del ámbito de la UA-2.

Siquiera la apelante refiere un perjuicio económico irreversible e irreparable para justificar la medida cautelar, reiterando en la apelación su pretensión cautelar sin aportar ningún dato que permita tener por acreditado que la viabilidad de la mercantil pudiera quedar comprometida por el cumplimiento del requerimiento impugnado, lo que constituye un requisito indispensable para la adopción de la medida cautelar; fiando, de nuevo, la justificación de la pérdida de la finalidad del recurso en la presunción del perjuicio derivada única y exclusivamente de la importancia de la suma requerida.

En este caso no puede fructificar tal presunción para entender justificada la pérdida de la finalidad del recurso, por la existencia de una presunción, de entidad probatoria similar, de capacidad económica suficiente de la mercantil para atender sin riesgo para la continuidad de la misma el pago requerido, al ser la apelante propietaria única del ámbito reparcelatorio, como así lo alega y resulta del mismo requerimiento - apartado 2º -, resultando también propietaria de fincas de la U.A-6 del mismo ámbito, lo que se pone de manifiesto en la sentencia de esta Sala y Sección - invocada por la misma parte -, número 464/2015, de 22 de junio , en relación a otro requerimiento de pago de cuotas de urbanización, en relación con la U.A-6, de Avda. Hospital Militar-Figarola.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sección 4ª, de la Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2014, recurso de casación 3935/2013 , cuando la situación deperículumes equivalente, debe prevalecer el principio de ejecutividad de los actosadministrativos.

En este caso, como es de ver, no se da una situación de 'periculum in mora',en atención a la capacidad económica de la apelante, evidenciada por las propiedades en los ámbitos referidos, y no contradicha por prueba de sentido contrario, a lo que cabría añadir que, en cualquier caso, tal'periculum'sería equivalente, pues tan perjudicado resultaría el Ayuntamiento de Barcelona por el anticipo de las cuotas de urbanización, por la suspensión cautelar del requerimiento de pago en un ámbito de gestión con sistema de cooperación, como podría serlo la apelante por la ejecución inmediata del requerimiento. Pero, además, como también se declara en la reseñada sentencia del Tribunal Supremo,'constatada la inexistencia de un concreto 'periculum in mora' justificativo de la suspensión, la referencia a la apariencia de buen derecho pierde cualquier eficacia, pues su viabilidad depende de una previa afirmación del ''periculum'', y, en el caso que aquí se contempla, tampoco se aprecia, por lo ya expuesto, la consistencia suficiente o apariencia de buen derecho de la demanda para justificar la suspensión cautelar, por lo que no procede acceder a esta última.

Por lo que hace a la presentación de aval bancario en vía administrativa, consta acreditado el depósito del aval en la Tesorería del Ayuntamiento de Barcelona, mediante documento de 30 de abril de 2015, de la Tesorera - folio 191 de la pieza de medidas cautelares -, pero no aparece ninguna resolución del Ayuntamiento aceptando el aval y suspendiendo provisionalmente el requerimiento de pago, por lo que no es posible tener por acreditada la alegación de aceptación de la suspensión cautelar por el Ayuntamiento, que, además, por el contrario, se opuesto formalmente a la pretensión cautelar y al recurso de apelación.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, con el límite de 500 euros para honorarios del letrado del Ayuntamiento de Barcelona, cantidad a la que habrá que sumar el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de JOSEL, S.L., contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso ordinario número 153/2015.

2º)Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de la apelación, con el límite de 500 euros en concepto de honorarios del letrado del Ayuntamiento de Barcelona, cantidad a la que habrá que sumar el IVA que corresponda.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letrae)del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.