Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 717/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 421/2014 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 421/14

SENTENCIA NUM. 717 DE 2017

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas Sras. Magistradas:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso de apelación número 421/14dimanante del procedimiento núm. 812/11, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, siendo parte apelanteD. Bernabe , representada por D. Jose Gabriel García Lirola y partes apeladas el Ayuntamiento de El Ejido, en cuya representación interviene la procuradora Dña. María del Mar Bretones Alcaraz, y laentidad mercantil Promosol La Mezquita, S.L., en cuya representación actúa Dña. Marta Gilabert Martín.

La cuantía es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 4-12-13 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 4-12-13, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de la localidad de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la representación de D. Bernabe contra la resolución de 2-12-10 de la Junta de gobierno local de El Ejido que acordó la inadmisión del recurso de reposición formulado contra anterior resolución de 10-2-10 que estimó parcialmente el recurso de reposición formulado por otra persona, D. Hermenegildo , contra acuerdo de aprobación del proyecto de delimitación del SUS-65-ES aprobado el 20-11-2008.

La sentencia admite que la Administración Pública dio pie de recurso de reposición pero determina que el art. 117.2 Ley 30/1992 es claro y entiende que siendo la resolución recurrida resolutoria de un recurso de reposición no cabría nuevo recurso de reposición, pues de admitirse nunca se pondría fin a la vía administrativa. Por ello, la sentencia apelada entiende que una indicación errónea no ha de modificar la naturaleza de un acto administrativo.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en el siguiente argumento:

Unico.- La sentencia apelada es contraria a la jurisprudencia consolidada que determina que no puede perjudicar a un interesado el error de la Administración al inducirle a interponer un recurso improcedente. Una notificación defectuosa del acto recurrido no puede erigirse en causa de inadmisión del recurso jurisdiccional, prevaleciendo el principio pro actione.

Con ello, interesa se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de la resolución de 2-12-10 que inadmitió el recurso de reposición, acordando retrotraer el expediente administrativo hasta el momento inmediatamente anterior a la interposición del recurso de reposición presentado, declarándolo admisible y resolviendo en el fondo sobre las pretensiones planteadas en el mismo. Subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, anular la resolución administrativa que estimó parcialmente el recurso formulado por D. Hermenegildo , declarando que no puede ser considerado como interesado en los instrumentos urbanísticos del sector SUS-65-ES por no tener propiedad dentro de sus límites, declarando también que el lindero norte de la finca propiedad del apelante coincide con el límite actualmente desarrollado y urbanizado SUS-64-ES, no existiendo ninguna franja de terreno entre el límite actualmente desarrollado SUS-64-ES y la propiedad del apelante, debiendo corregirse el actual límite del Sus-65-ES hasta hacerlo coincidir con el lindero norte de la propiedad del apelante, con lo que los 220,17 m2 de la finca registral NUM000 de El Ejido que D. Hermenegildo reclama como de su propiedad, queden excluidos del ámbito del SUS-65-ES del PGOU de El Ejido.

Frente a ello la representación jurídica de las partes apeladas nada oponen, al haber dejado caducar el plazo para formular oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- La cuestión fundamental es determinar si el recurso de reposición debió admitirse por la Administración por corresponder precisamente con el pie de recurso que notificó la misma Administración o si, no procediendo éste, debió estarse a lo previsto en el art. 117.3 de la Ley 30/1992 que establece que frente a la resolución de un recurso de reposición no cabe otra reposición.

Es reiterada la jurisprudencia que determina que no puede perjudicar al interesado el error de la Administración Pública que le indujera a interponer un recurso improcedente, como que no puede perjudicar al interesado, inadmitiéndole un recurso, una defectuosa notificación del acto recurrido. Así deriva de sentencias del TS de fechas 26 de septiembre de 1987 , 15 de febrero de 1991 , o 19 de junio de 2001 .

Y en asunto parecido, la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Navarra, en sentencia de 30 de junio de 2010 dice que 'Ceñido así la cuestio litis formal nos encontramos con que el acuerdo impugnado es resolutorio de un recurso de reposición interpuesto frente a otro que, a su vez, era resolutorio de otra reposición ejercitada, frente al mismo órgano y por la misma materia. Así, nos encontramos, en principio, con una posibilidad de existencia de causa de inadmisibilidad del contencioso en instancia, enmarcable en el art. 69.c) en relación con los arts. 25 y 28, todos de la Ley Jurisdiccional , y únicamente encajable en ese apartado c) del art 69 (...).

A nadie se nos escapa que no cabe interponer reposición frente a otra reposición ex art. 117.3 de la Ley de Procedimiento 30/1992 de 26 de noviembre ; sin embargo se hizo, con lo que, en principio subsistía a todos los efectos el acuerdo municipal de 11 de junio de 2008, el que no fue recurrido en vía jurisdiccional, quedando firme y con sentido y, por ende, mal apaño jurídico tenía en su posibilidad impugnatoria el de 11 de julio de 2008, reproductorio del anterior.

Pero debemos distinguir: validez y eficacia; sola lectura de los arts. 57 y 58 del citado texto.

La juzgadora de instancia no tenía sino que examinar lo puesto de relieve por la hoy apelante: La Notificación. Es la administración la que corre con su propia suerte respecto de la eficacia del acto administrativo que aunque válido, carece de eficacia si no ha sido notificado en forma. En la resolución 242/2008 se dice expresis términis que frente al mismo 'cabe interponer potestativamente uno de los siguientes recursos: 1- Recurso de Reposición ante el mismo órgano autor del acto, en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de la notificación de esta resolución'(sic).

Como se comprenderá esa notificación es defectuosa por contravenir lo dispuesto en el art. 117.3 de la L.P.A. y en su consecuencia el acuerdo de 11 de junio de 2008 carecía de eficacia ex art. 58.4 y 2 del mismo texto. Así las cosas nos encontramos con que la Administración debe pechar con su mal hacer, no pudiendo perjudicar tal conducta y actuación al ciudadano pues, aparte de que no hizo sino seguir las indicaciones que se le dieron, la adopción de una medida de penalización nacida de una nula notificación administrativa, no sólo sería espuria del contenido de la L.P.A. en este ámbito al que nos referimos, desnaturalizando el contenido de los arts. 57 y 58 de este texto comentado, sino que además atentaría a los más elementales principios de tutela judicial y seguridad jurídica, consagrados en el art. 14 de la Constitución .'

En igual sentido, no se discute en el presente recurso que la notificación fue errónea porque se dio pie de recurso de recurso de reposición, confundiendo al interesado. Por ello, no puede perjudicarle este error, dado que procedió conforme la propia Administración le indicó. Además, ha de destacarse que esta posibilidad de impugnar el acuerdo por el que se reconoce a una persona su condición de interesado en el proyecto de delimitación del sector de suelo urbano sectorizado cuando no aparecía con anterioridad y se le reconoce la titularidad de determinada franja de terreno, corresponde con el derecho de defensa del recurrente cuando no se le dio participación, como interesado, en el recurso de reposición interpuesto por este tercero.

Por ello, ha de estimarse el recurso de apelación formulado por el recurrente, con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso contencioso administrativo contra acuerdo de fecha de 2-12-2010, que se anula.

CUARTO.-La anulación de la resolución administrativa impugnada que inadmitió el recurso de reposoción formulado puede suponerque se retrotraigael expediente administración al momento en que se inadmitió el recurso de reposición formulado por el apelante, para admitirse y resolverse el recurso con las alegaciones de fondo formuladas.

Sin embargo, atendiendo a la pretensión subsidiaria esgrimida por la parte apelante en el sentido de que esta Sala entre a valorar el fondo del asunto, ha de considerarse que existe para ello documentación suficiente en las actuaciones, y esta posición está avalada por las exigencias de economía procesal y la interpretación de que esta jurisdicción contenciosa administrativa no es meramente revisora de un acto administrativo (como si de una foto tomada en ese momento se tratase) sino que es una jurisdicción plena.

En este punto debemos analizar que lo recurrido es la inclusión en un proyecto de delimitación de suelo urbano como interesado de una persona que alega tener titularidad sobre algo más de 200 m2 dentro del perímetro de tal delimitación. No procede aquí analizar si realmente tiene titularidad o no esta persona porque es una cuestión que sí excede de esta jurisdicción, si no que lo determinante es dar participación a una persona que alega tener derechos en el sector delimitado, además la transcendencia de la titularidad dominical o el carácter litigioso de determinada parcela o franja de terreno opera en fase posterior a la de la planeamiento y concretamente en los correspondientes instrumentos de ejecución o gestión.

Así la STS de 2-9-201º0 establece al respecto que 'En definitiva, sin perjuicio y con independencia de que en la posterior fase de ejecución del Plan (que se inicia con la tramitación de los Estatutos y Bases de actuación de la Junta de Compensación) sea relevante la determinación de la titularidad de las fincas afectadas, debiéndose reflejar su litigiosidad en los supuestos legalmente previstos, en la fase de planeamiento en la que nos hallamos, dicha circunstancia no tiene trascendencia suficiente como para poder determinar la nulidad del referido Plan Parcial, porque éste no prejuzga sus hipotéticos derechos dominicales, ni impide que en la posterior fase de ejecución o gestión se les reconozcan efectivamente si se dan las circunstancias necesarias para ello, singularmente cuando quienes disputan la titularidad de las referidas fincas no han padecido indefensión en la tramitación del plan ni cuestionan la concreta ordenación contenida en él'.

Por ello, debe confirmarse la resolución administrativa recurrida.

QUINTO.-No procede la condena en costas en esta instancia, conforme el art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra sentencia de fecha de 4-12- 13 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Almería en el procedimiento núm. 812/11; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial por no ser ajustada a derecho, estimándose el recurso contencioso administrativo formulado contra resolución de 2-12-2010 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Ejido, que inadmitió el recurso de reposición contra anterior resolución de 10-6-10, debiéndose entender admisible el referido recurso de reposición. Y entrando en el fondo cuestionado se desestima el recurso contra resolución de 2-11-2010 que tuvo tener considerado interesado y/o propietario a D. Hermenegildo en los instrumentos urbanísticos que se tramiten en relación al sector SUS-65-ES.

Sin expresa imposición de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024042114, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.