Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 717/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 456/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 717/2018
En el recurso de apelación número 456/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Es parte apelada Dª María Esther , representada por la procuradora Dª Ana Isabel Capellino Climent
y defendida por la letrada Dª Inmaculada Moncho Giner.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 44/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 462/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que la Sra. María Esther formuló contra un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2016, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de
entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 44/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 462/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que Dª María Esther formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2016, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que a la Sra. María Esther , residente de larga duración: '... Le consta una condena penal firme de 2 años de prisión, de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de tráfico de drogas' (antecedentes de hecho, resolución de 22/09/2016).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a partir de la cancelaciónde los antecedentes penales que generaron los delitos cometidos por la actora, puestos en relación con los caracteres que presenta el arraigoexhibido por ésta.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo indica que: '... el antecedente penal que le constaba al haber sido condenada a dos años de prisión por un delito de tráfico de drogas , sentencia que quedó firme en febrero de 2011, resultó cancelado a los pocos días del inicio del procedimiento administrativo, sin que desde entonces resulte ningún otro dato negativo, lo cual debe ponerse en relación con los demás documentos aportados, que justifican el arraigo laboral y social, siendo que la actora disponía de residencia de larga duración desde el año 2009'.



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el ordenamiento jurídico exige analizar, en primer término, los rasgos del ilícito penal que ha dado lugar a la expulsión de un residente de larga duración. Y, en concreto, visualizar si el mismo queda incluido dentro de los delitos a los que hace referencia el artículo 12.1 de la Directiva 2003/1009, CE, de 25 de noviembre: '... cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

Para el apelante, en cualquiera de estos dos supuestos encaja el delito cometido por la Sra. María Esther , y sin que la ponderación de sus circunstancias personales implique la anulación del acuerdo de 22 septiembre 2016: '... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado' (artículo 57.5. L.O. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España).

En este marco alegatorio, dice que ( b): '... se debe conjugar la pena impuesta por un delito grave que acredita la amenaza para la salud pública (...) elevado número de detenciones por delitos graves'.

'... no acredita que desarrolla actividad laboral alguna pues de la vida laboral aportada consta como último apunte su baja el 24 de julio de 2016'.

'... asimismo aporta las simples fotocopias de dos certificados de nacimiento no legalizados que impugnamos'.

Por lo que hace a la cancelación de los antecedentes penales, anota que (c): '... En el caso presente se debe valorar que la resolución que acuerda la medida de expulsión es de 22 de septiembre de 2016 momento en el que constaba el cumplimiento de la pena impuesta con fecha 5 de julio de 2016 pero no su cancelación (...) la misma es posterior a la resolución aquí combatida pues data de 2 de noviembre de 2016'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 44/2017, de 20 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: -la vigencia de un 'delito de especial gravedad' cometido por Dª María Esther : '... Le consta una condena penal firme de 2 años de prisión, de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de tráfico de drogas' (antecedentes de hecho, acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 22 septiembre 2016).

- la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo con el territorio español de la solicitante de la tutela judicial: '... lo cual debe ponerse en relación con los demás documentos aportados, que justifican el arraigo laboral y social, siendo que la actora disponía de residencia de larga duración desde el año 2009' (decisión judicial a quo) '... consta como último apunte su baja el 24 de julio de 2016 (...) dos certificados de nacimiento no legalizados que impugnamos' (recurso de apelación).

La comprobación de los caracteres que presenta/n el/los delito/s cometidos por la actora es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial transgrede el ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia. Y es que, como establece el artículo 12., apartado 1º de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración: '1.- Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de un ilícito, de tipología penal, por parte del apelante, que ha sido castigado con dos años de prisión La sentencia fue dictada el día 1 de diciembre de 2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia: '... Que en fecha 25/03/2011 se dictó auto de suspensión de la pena de prisión, dictándose a continuación (...) En fecha 5/07/2016 se ha dictado auto de remisión definitiva, acordándose el archivo definitivo el 28/09/2016. No constando tener por tanto ninguna responsabilidad ni penal ni civil pendiente en dicha causa' (certificación que la Sra. letrada de la Administración de Justicia de esta Sección emitió el 28 de septiembre de 2016, documento nº 3 de los acompañados al escrito de demanda).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la mencionada Directiva de 25 noviembre 2003.

El artículo 12º de la misma hace una mención al arraigo: '... 3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: La duración de la residencia en el territorio.

La edad de la persona implicada.

Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017: '...En el caso de autos el apelante, D. Gabriel de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta'.

2.-'... pues el antecedente penal (...) resultó cancelado a los pocos días del inicio del procedimiento administrativo' (fundamento de derecho quinto, sentencia 44/2017).

En el recurso de apelación, el Juzgado nº 7 de Valencia fundó, en gran medida, el resultado que obtiene sobre la base de que: '... el antecedente penal que le constaba al haber sido condenada a dos años de prisión por un delito de tráfico de drogas, sentencia que quedó firme en febrero de 2011, resultó cancelado a los pocos días del inicio del procedimiento administrativo, sin que desde entonces resulte ningún otro dato negativo Como hemos comprobado supra, el escrito de apelación señala que: '... En el caso presente se debe valorar que la resolución que acuerda la medida de expulsión es de 22 de septiembre de 2016 momento en el que constaba el cumplimiento de la pena impuesta con fecha 5 de julio de 2016 pero no su cancelación (...) la misma es posterior a la resolución aquí combatida pues data de 2 de noviembre de 2016'.

Estando cancelados los antecedentes penales - como asume la parte apelante - en el momento aproximadode emisión del acuerdo de expulsión de 22 septiembre 2016, ello hace que esta decisión administrativa contraríe el ordenamiento legal aplicable al emitirse en relación con una ciudadana residente de larga duración.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia 44/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 462/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica que Dª María Esther formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 22 septiembre 2016, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional (...) con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERlas costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.