Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 486/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 718/2018
En el recurso de apelación número 486/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se ha personado en la segunda instancia, con el carácter de parte apelada, Dª Leonor (actora en
los autos 409/2016, Juzgado nº 1 de Valencia).
Constituye el objeto del recurso la sentencia 72/2017, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 409/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Leonor planteó frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 - confirmado, en apelación, el 11 de agosto de ese año
- que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandadaa. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 72/2017, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 409/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que Dª Leonor planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 - confirmado, en apelación, el 11 de agosto de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. Leonor : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 09/02/2016).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a la vista del arraigocon el que cuenta la solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: '... consta acreditado el arraigo social de la demandante que reside en España desde hace 10 años (alta en el padrón histórico en febrero 2006'- 'En segundo lugar consta vínculo de parentesco con residente legal. Así se aporta certificado de nacimiento de su hijo menor, en enero 2009 en HOSPITAL000 '.

'... certificación acreditativa de que su hijo no consta como nacional brasileño' (sentencia 72/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante no dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... para entender acreditado el arraigo de tipo familiar pues además de limitarse la parte a exhibir la existencia del menor debe probar que cumple con sus obligaciones paterno-filiales con el menor sin que aporte ninguna prueba en este sentido' (página 2ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 72/2017, de 6 de marzo.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español de la solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 486/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 409/2016 en función de que: '... consta acreditado el arraigo social de la demandante que reside en España desde hace 10 años (alta en el padrón histórico en febrero 2006 (...) En segundo lugar consta vínculo de parentesco con residente legal. Así se aporta certificado de nacimiento de su hijo menor, en NUM000 2009 en HOSPITAL000 (...) certificación acreditativa de que su hijo no consta como nacional brasileño' (sentencia 72/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... para entender acreditado el arraigo de tipo familiar pues además de limitarse la parte a exhibir la existencia del menor debe probar que cumple con sus obligaciones paterno-filiales con el menor sin que aporte ninguna prueba en este sentido' (página 2ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 72/2017, de 6 de marzo, porque el arraigo familiar que alegó Dª Leonor sí dispone de valor suficiente como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos que impugnó en el proceso 409/2016, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia.

El arraigo esencial que opuso la demandante consiste en: -estancia continuada en España desde el año 2006; -ser madre de un menor de edad nacido en España.

De lo primero hay pruebas indiciarias de su existencia: -certificados de empadronamiento, que se inician el 1 febrero 2006; -contrato de arrendamiento de vivienda de 26 junio 2013.

Además, concurre la circunstancia esencial de ser madre de Belarmino , que nació el NUM000 de 2009 en el HOSPITAL000 .

La conjunción de ambas circunstancias - pero con especial relevancia de la segunda - habilita, como hizo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, para la revocación del acuerdo dictado el 11 de agosto de 2016 por el Sr. subdelegado del gobierno, sobre todo a la vista de la causa determinante de su expulsión del territorio español: '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 09/02/2016).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en la segunda instancia a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 72/2017, de 6 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 409/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que Dª Leonor planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 febrero 2016 - confirmado, en apelación, el 11 de agosto de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 486/2017 a la Administración del Estado. Éstas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.