Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 718/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 183/2018 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0005584
Procedimiento Ordinario 183/2018
Demandante: D. Jose Luis
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ BUESA
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 718/2020
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 21 de octubre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto los presentes autos de recurso contencioso
administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario con el número 183/2018 del registro de esta Sección,
seguido a instancia de don Jose Luis , representado por la Procuradora doña María del Pilar Rodríguez Buesa
y dirigido por la Letrada doña María del Carmen Soto Medina, contra la resolución de la Secretaría General del
Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad de 11 de enero de 2018, dictada en
el expediente sancionador NUM000 .
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Jose Luis ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad de 11 de enero de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 .

En la demanda, el actor solicitó sentencia 'por la que se estime íntegramente el presente recurso, anulando el acto administrativo impugnado y todos los que de él deriven, o subsidiariamente, se rebaje el importe de la sanción a la vista de las circunstancias concurrentes y al principio de proporcionalidad, haciéndose imposición expresa a la parte demandada de las costas de este proceso'.

La Abogacía del Estado ha solicitó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Previo recibimiento del proceso a prueba y trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

En fecha 9 de marzo de 2018 la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto de admisión del recurso de casación número 6676/2017, el cual se había interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha de 21 de setiembre 2017, en el Procedimiento Ordinario 485/2015 y, al considerarse que el mismo pudiera tener incidencia en el análisis de fondo de este asunto, por providencia de 24 de abril de 2019 se acordó la suspensión de la tramitación de este proceso hasta que se dictara sentencia en el precitado recurso de casación.

El día 23 de setiembre de 2019 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia en el recurso de casación número 6679/2017, por lo que, mediante providencia de 21 de octubre de 2019 se alzó la suspensión acordada en los presentes autos y se acordó oír a las partes, por plazo común de cinco días, para que formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes sobre la incidencia de dicha resolución en la decisión del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose evacuado el trámite de alegaciones con el resultado que obra en autos, se ha señalado para la deliberación y fallo del recurso el día 14 de octubre de 2020, fecha en que ha tenido lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las prevenciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Luis ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad de 11 de enero de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 , mediante la que se le impuso una sanción de multa de 600.000 euros como autor de una infracción grave, prevista y sancionada en el artículo 52.3.a) en relación con los artículos 2.1.v), 34, 52.3.a) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, por haber efectuado movimiento interior de medios de pago en efectivo por importe superior a 100.000 euros de conformidad con la orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, habiéndose declarado probado que: 'El día 21 de abril de 2017, en la A-92 norte, km 11, término municipal de Hernán Valle (Granada) fue levantada acta de intervención de moneda a D. Jose Luis ( NUM001 ) al ser portador de 600.000 EUR, sin haberlos declarado con anterioridad a su movimiento por territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1.b) de la Ley 10/2010 de 28 abril de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

De la cantidad intervenida le fueron devueltos 1.000 euros, de conformidad con la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

La resolución sancionadora consideró concurrentes las circunstancias agravantes de notoria cuantía del movimiento, falta de acreditación del origen de los medios de pago e incoherencia económica entre la actividad declarada del interesado y la cuantía del movimiento.

En la resolución sancionadora de 11 de enero de 2018 se recoge que don Jose Luis había reconocido su responsabilidad en la infracción, por lo que, en aplicación del artículo 85 de la Ley 39/2015, 1 de octubre, se redujo en un 20% el importe de la sanción procedente, de manera que la multa impuesta fue de 480.000 euros, reducción que se condicionó al desistimiento o renuncia expreso de cualquier acción o recurso en vía administrativa.

En el escrito de demanda no se negó que el recurrente hubiera efectuado el movimiento de fondos sin haber realizado declaración previa, pero se adujo como motivos de impugnación la existencia de un error de derecho, la ausencia de las circunstancias agravantes apreciadas en la resolución sancionadora y concurrencia de las atenuantes consistentes en haber manifestado espontáneamente el dinero que portaba, no haberse causado perjuicio al interés público y ausencia de reincidencia; finalmente, aduce falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

En su escrito de contestación a la demanda, la Abogacía del Estado solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo, al haberse ajustado la resolución impugnada a derecho en todas sus partes.

En el trámite de alegaciones otorgado a las partes mediante providencia de 21 de octubre de 2019, la parte actora ratificó íntegramente las pretensiones y manifestaciones de su escrito de demanda, solicitando la extensión de efectos de la antedicha sentencia del Tribunal Supremo, en los términos previstos en el artículo 111 de la Ley de esta Jurisdicción.

En igual trámite la Abogacía del Estado, teniendo en cuenta la limitación de la sanción máxima al 50% del valor de los medios de pago empleados en virtud de la modificación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, mediante el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, y el principio de la aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable al amparo del art. 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de mayo de 2018 (asunto C-190/2017), de la que dicha modificación deriva, y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de setiembre 2019, que ha resuelto de manera definitiva una cuestión análoga a la de autos, ha solicitado que se proceda a mantener la resolución administrativa objeto de impugnación en todos sus términos, a excepción de la rebaja de la multa en la proporción aplicable del 50% del valor de lo decomisado, lo que conllevaría una sanción por importe de 209.000 euros, inferior a la impuesta en la resolución administrativa impugnada, esto es, la imposición de la sanción en el límite máximo previsto en el artículo 57.3 de la Ley 10/2010, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, y ello en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de autos y acreditadas en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- El artículo 34.1.b) de la Ley 10/2010 impone la obligación de efectuar la declaración previa a las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera, a cuyos efectos se entenderá por movimiento cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pago, y por éstos tanto el papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros, como los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda, y cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.

La declaración previa se ajustará al modelo aprobado y deberá contener datos veraces relativos al portador, propietario, destinatario, importe, naturaleza, procedencia, uso previsto, itinerario y modo de transporte de los medios de pago, entendiéndose incumplida la obligación de declarar cuando la información consignada sea incorrecta o incompleta. Según la Orden EHA/1439/2006, la declaración se efectúa con carácter previo al movimiento interior de los medios de pago, ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 52.3.a) en relación con los artículos 2.1.v), 34.1.b) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, el incumplimiento de la obligación de declarar, en los términos antedichos, el movimiento interior de medios de pago constituye infracción grave que, con anterioridad a la modificación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, se sancionaba con multa cuyo importe mínimo era de 600 euros y cuyo importe máximo podía ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados.

Con posterioridad a dicha modificación legal, que se publicó en el B.O.E. del día 4 de septiembre de 2018 y ese mismo día entró en vigor, el límite máximo de la sanción puede ascender hasta el 50 por ciento del valor de los medios de pago empleados.

Según el artículo 59.3 de la Ley 10/2010, en su redacción inicial, para determinar la sanción aplicable por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 de la Ley, se considerarán como agravantes específicas las circunstancias de: a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración; b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago; c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento; d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos; y e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años. El Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, las ha mantenido e introducido una nueva, consistente en el grado de intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado.

Sin perjuicio de lo anterior, para la graduación de las sanciones también resultan de aplicación las circunstancias y criterios específicos establecidos en el artículo 59.1 de la precitada Ley que, antes del precitado Real Decreto Ley, eran: 'a) La cuantía de la operación o las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción.

b) La circunstancia de haber procedido o no a la subsanación de la infracción por propia iniciativa.

c) Las sanciones firmes en vía administrativa por infracciones de distinto tipo impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años con arreglo a esta Ley.

En todo caso, se graduará la sanción de modo que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas'.

La redacción dada al artículo 59.1 por el Real Decreto Ley 11/2018 es la siguiente: 'a) La cuantía de las operaciones afectadas por el incumplimiento.

b) Los beneficios obtenidos como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción.

c) La circunstancia de haber procedido o no a la subsanación de la infracción por propia iniciativa.

d) Las sanciones firmes en vía administrativa por infracciones de distinto tipo impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años con arreglo a esta ley.

e) El grado de responsabilidad o intencionalidad en los hechos que concurra en el sujeto obligado.

f) La gravedad y duración de la infracción.

g) Las pérdidas para terceros causadas por el incumplimiento.

h) La capacidad económica del inculpado, cuando la sanción sea de multa.

i) El nivel de cooperación del inculpado con las autoridades competentes.

En todo caso, se graduará la sanción de modo que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas'.

Deben tenerse en cuenta también las pautas y circunstancias genéricas recogidas en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual: '3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa'.

Por lo demás, del artículo 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, incluido el modelo recogido en su Anexo, resulta que, siempre que los medios de pago transportados sean de cantidad igual o superior a 100.000 euros, la obligación de declaración previa se refiere al importe total objeto del movimiento interior, siendo de señalar que el artículo 57.3 de la precitada Ley determina la horquilla sancionadora en atención al valor de los medios de pago empleados.



TERCERO.- El demandante no discute en este proceso la existencia de los elementos objetivos del tipo infractor, pero alega que ha incurrido en error de prohibición, por cuanto que don Jose Luis desconocía la obligación de declaración previa del movimiento de los fondos.

En la medida en que el derecho administrativo sancionador es una de las manifestaciones del 'ius puniendi' del Estado, no resulta admisible en este ámbito un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa, habiendo declarado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que los principios sustantivos inspiradores del orden penal derivados del artículo 25 de la Constitución Española y las garantías procedimentales reconocidas en el artículo 24 son de aplicación, aunque con matices, al Derecho administrativo sancionador, porque ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.

Por ello el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establecía que: '1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia'.

Y el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento del acta intervención, consagra expresamente el principio de culpabilidad en materia sancionadora al disponer: '1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa'.

Sin embargo, para que el error de prohibición, o sobre la antijuricidad de la acción u omisión constitutivas de la infracción administrativa pueda excluir la culpabilidad y, por tanto, la responsabilidad, no basta con la creencia errónea de estar obrando lícitamente, sino que es preciso que dicho error sea también invencible, mientras que el grado de vencibilidad abre la posibilidad de disminuir la culpabilidad, a lo que ha de añadirse que, en todo caso, la conciencia de la antijuricidad de la conducta no exige el conocimiento concreto de la norma administrativa sancionadora, ni tampoco el conocimiento genérico de que el hecho ejecutado está castigado como infracción, es decir, no es necesario que el sujeto tenga plena seguridad de que actúa ilícitamente y de cuáles son las consecuencias jurídicas de sus actos, sino que basta con que sepa, a un nivel intelectual elemental, que lo que hace u omite está prohibido por la Ley, o con que le resulte indiferente que su conducta sea, o no, lícita.

Además, para que el error de prohibición excluya o disminuya la responsabilidad no es suficiente con su mera alegación sino que ha de ser probado por quien lo invoca, por lo que, para valorar la existencia de error en un caso concreto, es preciso tener en cuenta las circunstancias concurrentes en quién afirma haber obrado bajo un error de derecho, y también las posibilidades que pudo tener de recibir asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta, siendo de señalar que no se ha aportado ningún elemento de prueba que pueda dar razón directa o indiciaria del grado de instrucción de don Jose Luis , ni de sus actividades profesionales, de manera que no ha cumplido con la carga de acreditar los presupuestos fácticos del error de derecho que ha alegado, razón por la cual no cabe excluir la culpabilidad como elemento subjetivo de la infracción, como tampoco el elemento objetivo de la acción que integra el tipo infractor, habida cuenta de que no niega haber efectuado el movimiento de fondos sin declaración previa, por lo que procede concluir que en el procedimiento sancionador han quedado acreditados, mediante pruebas de cargo suficientes, válidas y eficaces, los elementos objetivos y subjetivos básicos de la infracción cometida.



CUARTO.- Don Jose Luis cuestiona la concurrencia de las circunstancias agravantes apreciadas en la resolución sancionadora, que han sido la notoria cuantía del movimiento, la falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago, y la falta de acreditación de actividad económica coherente con la cantidad intervenida: Pues bien, la cantidad que se le intervino, que ascendía a 600.000 euros, excedía en 5 veces el umbral de la declaración, por lo que es clara la concurrencia de la primera de las circunstancias de agravación citadas en los términos en que la define el artículo 59.3 de la Ley 10/2010.

Las pruebas documentales aportadas al expediente administrativo tampoco acreditan el origen de los fondos intervenidos en el acta de 21 de abril de 2017, en la que manifestó que el dinero que portaba procedía de sus negocios y ahorros y que lo destinaba a la compra de fincas rústicas para su explotación, versión que no mantuvo en sede de alegaciones al afirmar en dicho trámite que parte del mismo procedía de un premio de lotería que había ganado en 2015 y cuyo importe se le había entregado en efectivo, siendo de señalar que la única acreditación del hecho alegado es una certificación bancaria relativa al cobro de 30.000 euros procedentes del premio de un décimo de lotería por importe de 400.000 euros, estándose en el caso de no haberse probado la titularidad exclusiva del décimo de lotería premiado por parte del recurrente ni que hubiese cobrado los 370.000 euros restantes, además de que no es posible relacionar el premio con el dinero transportado, dado el considerable período de tiempo transcurrido entre la fecha del sorteo y la de la intervención de los fondos, y ello sin perjuicio de que en ningún caso se ha justificado la diferencia entre el dinero transportado y los 30.000 euros cobrados en 2015, y de que no existe prueba de los negocios del recurrente ni de gestiones dirigidas a la compra de fincas rústicas por su parte.

Esa misma falta de prueba determina la concurrencia de la agravante de falta de acreditación de actividad económica coherente con la cantidad que se intervino su poder.

Finalmente, en la ejecución de la infracción cabe apreciar la atenuante de reconocimiento espontáneo del transporte de los 600.000 euros intervenidos, al confesar el recurrente a los agentes intervinientes que estaban distribuidos entre garrafones de plástico ubicados en el maletero de su vehículo, pero no las demás circunstancias atenuantes de la responsabilidad porque la falta de agravantes no constituye circunstancia de atenuación.



QUINTO.- La resolución de la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción pasa por la previa referencia a la sentencia número 1219/2019, dictada el 23 de setiembre de 2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación número 6679/2017, que se interpuso contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha 21 de septiembre de 2017 en el Procedimiento Ordinario tramitado con número 485/2015 de su registro.

El recurso de casación fue admitido mediante auto de 9 de marzo de 2018, en el que se declaró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consistía en determinar: 'Primero, si los artículos 57.3 y 59.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, que prevén una sanción de entre 600 euros y el duplo de los medios de pago empleados en el caso de incumplimiento de la obligación de declaración que prevé el artículo 34 de dicho texto legal ; Segundo, en concreto, si la imposición de una sanción de multa equivalente prácticamente al 100% de los medios de pago empleados, por una infracción tipificada y sancionada en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ), 57.3 y 59.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , por ser portador de la cantidad de 125.950 euros en metálico sin haberlos declarado con anterioridad a su salida del territorio nacional, concurriendo las circunstancias de la notoria cuantía del movimiento, la falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago y la incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento, pueden considerarse contrarios al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones administrativas y, en particular, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio del 2015 (asunto C /255- 14), en relación con dicho principio y con el concepto de sanción eficaz, proporcionada y disuasoria en el ámbito de las infracciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo'.

La 'ratio decidendi' de la sentencia de 23 de septiembre de 2019 se expresa en sus fundamentos jurídicos primero y segundo en los siguientes términos: "
PRIMERO.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sección décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de septiembre de 2017 , por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad por la que se impuso al Sr. Celso una sanción de multa por importe de 120.390 € por infracción administrativa grave, tipificada en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo , al habérsele intervenido, en el control de seguridad del aeropuerto de Barcelona cuando se dirigía Grecia, la suma de 125.950 € en metálico sin haberlos declarado con anterioridad a su salida del territorio nacional.

El recurrente cuestiona que la imposición de una sanción por un importe del 95,58% de lo decomisado sea conforme con la Directiva 2015/849, del Parlamento y del Consejo y con la sentencia del TJUE, de 16 de julio de 2015 (Asunto C /255-14).



SEGUNDO.- Sobre la compatibilidad de la sanción impuesta con la normativa de la Unión Europea.

La sanción impuesta en este litigio se basa en la previsión que aparecía contenida en el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción entonces vigente, en cuya virtud el incumplimiento de la obligación de declarar que tienen las personas físicas a la salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera se considera una infracción grave a la que 'se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados'.

La compatibilidad de este tipo de sanciones con la normativa de la Unión Europea, analizada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, ya fue valorada en una inicial sentencia del TJUE, de 16 de julio de 2015 (asunto C /255-14) y recientemente ha vuelto a pronunciarse en la sentencia de 31 de mayo de 2018, (asunto C-190/2017), en la que se resuelve una cuestión prejudicial de interpretación planteada por el TSJ de Madrid en la que se cuestionaba la misma norma nacional que justifica la sanción objeto de este recurso. En esta última sentencia se afirma que: '[...] aunque los Estados miembros disponen, en virtud del artículo 9, apartado 1 , del Reglamento n.º 1889/2005 , de un margen de discrecionalidad al elegir las sanciones que consideren oportuno establecer a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación de declarar prevista en el artículo 3 del mismo Reglamento, no parece proporcionada una multa impuesta por incumplimiento de esa obligación cuya cuantía equivale al 60 % de la suma de dinero en efectivo no declarada cuando dicha suma sea superior a 50 000 euros, dada la naturaleza de la infracción de que se trata. En efecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que una multa de esa cuantía rebasa los límites de lo que resulta necesario para garantizar el cumplimiento de la referida obligación y conseguir los objetivos del citado Reglamento, puesto que la finalidad de la sanción establecida en dicho artículo 9 consiste en castigar, no eventuales actividades fraudulentas o ilícitas, sino el mero incumplimiento de la obligación de declarar ( sentencia de 16 de julio de 2015, Chmielewski, C-255/14 , EU:C:2015:475 , apartados 29 a 31).

44 Pues bien, en el presente asunto, ha de hacerse constar que la finalidad del artículo 57, apartado 3, de la Ley 10/2010 y del artículo 9 del Reglamento n.º 1889/2005 consiste en castigar, no eventuales actividades fraudulentas o ilícitas, sino el incumplimiento de una obligación de declaración.

45 Además, aun cuando dicha multa se calcule teniendo en cuenta determinadas circunstancias agravantes, siempre que estas respeten el principio de proporcionalidad, el hecho de que su importe máximo pueda ascender hasta el doble de la cuantía de dinero efectivo no declarada y de que, en cualquier caso, como sucede en el presente asunto, la multa pueda fijarse en un importe equivalente a casi el 100 % de esa cuantía excede de lo que resulta necesario para garantizar el cumplimiento de una obligación de declaración.

46 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que establece que el incumplimiento de la obligación de declarar sumas elevadas de dinero efectivo que entren en el territorio de ese Estado o salgan de él se sancionará con una multa que podrá ascender hasta el doble del importe no declarado'.

En definitiva, una norma nacional como la contenida en el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , en la redacción vigente en el momento en que se cometió y se impuso la sanción, que establecía el importe máximo de la multa a imponer por el incumplimiento de la obligación de declarar podía ascender hasta el doble del importe no declarado, resulta contraria al principio de proporcionalidad y a la normativa de la Unión Europea. Y por esta misma razón debe anularse la sanción impuesta y objeto de este litigio, que asciende al 95,58% de lo decomisado.

Debe destacarse, no obstante, que el art. 57.3 de la Ley 10/2010 ha sido recientemente modificado por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, y en su nueva redacción el incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art. 34 de dicha norma se castiga con 'a) Multa, cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el 50 por ciento del valor de los medios de pago empleados'. Norma que, al menos en el aspecto controvertido, se ajusta a las exigencias impuestas por la jurisprudencia del TJUE y que resulta aplicable al recurrente en base al principio de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras más favorables, que deriva del art. 9.3 CE y que se recoge expresamente en el art. 26.2 de la Ley 40/2015 .

Es por ello que, procede estimar el recurso de casación, anulando la sentencia de instancia y la sanción impuesta al recurrente, para que la Administración dicte una nueva resolución en la que se respete como importe máximo de la sanción a imponer 'el 50% del valor de los medios de pago empleados', de conformidad con lo dispuesto en el 57.3 de la Ley 10/2010, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto" El fallo de la sentencia de 23 de septiembre de 2019 es del siguiente tenor literal: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Estimar el recurso de casación interpuesto por el representante legal de D. Celso contra la sentencia de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de septiembre de 2017 que se casa y anula.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Celso contra la resolución de 4 de mayo de 2015 de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad por la que se impuso al Sr. Celso una sanción de multa por importe de 120.390 €, anulando la sanción impuesta y ordenando a la Administración a que dicte una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, ajustándose a lo dispuesto art. 57.3 de la Ley 10/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto.

Imponer las costas de instancia a la Administración en los términos fijados en el último fundamento jurídico de esta sentencia, y no hacer expresa condena en costas en casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa'.

En el caso de autos no concurren los presupuestos de aplicación del artículo 111 de la Ley de esta Jurisdicción.

Sin embargo, puesto que en sus fundamentos jurídicos primero y segundo la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2019 ha examinado la proporcionalidad de una multa análoga a la de autos, en la presente resolución debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones sobre el límite máximo de la horquilla sancionadora y la proporcionalidad de la cuantía de la sanción, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española), por lo que resulta procedente la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, anular la sanción impuesta y ordenar a la Administración que dicte una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, ajustándose a lo dispuesto art. 57.3 de la Ley 10/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, y teniendo en cuenta las tres circunstancias agravantes y la atenuante que, en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, hemos apreciado como concurrentes en el caso.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jose Luis contra la resolución de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Competitividad de 11 de enero de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 , a que este proceso se refiere, anulamos la multa impuesta y ordenamos a la Administración demandada que dicte una nueva resolución en la que el importe de la sanción no exceda del 50% del valor de lo decomisado, ajustándose a lo dispuesto artículo 57.3 de la Ley 10/2010, en la redacción que le ha dado el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, así como a las tres circunstancias agravantes y a la atenuante que, en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, hemos apreciado como concurrentes en el caso. No se formula condena al pago de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0183-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0183-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.