Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 719/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 496/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 719/2018
En el recurso de apelación número 496/2017.
Es parte apelante Dª Rita , representada por la procuradora Dª María Consuelo Esteve Esteve y
defendida por el letrado D. Alejandro J. Olmos Sánchez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 55/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 159/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Rita formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 11 marzo 2016, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Rita cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 55/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 159/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 11 marzo 2016, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. Rita : '... se encuentra ingresada en el centro penitenciario de Picassent, cumpliendo pena privativa de libertad de 12 meses y 88 días de prisión, en virtud de ejecutoria 1208/16 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Valencia'.

'... No le consta ninguna autorización de residencia temporal o trabajo en vigor' (antecedentes de hecho, resolución de 11/03/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por la actora, puestos en relación con los caracteres que presenta el arraigoexhibido por ésta.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho primero de la decisión a quo indica que: '... De la certificación de antecedentes penales que se halla en la página 20 del expediente administrativo, se concluye que la recurrente ha sido condenada por delito de apropiación indebida por sentencia de fecha 7-11-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, y condenada por un delito de falsedad en documento público, en concurso con un delito de estafa, por sentencia de fecha 7-6-2012, del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia'.

'... cumpliendo pena privativa de libertad de 12 meses y 68 días'.

'... siendo irrelevante, para desvirtuar dicha causa el posible arraigo alegado al carecer el recurrente del estatus de residente de larga duración que recoge el apartado 5 del referido art. 57, por lo que no procede valorar mayores circunstancias que la condena penal' (sentencia de 20/02/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio - junto con lo relativo a la importancia de las conductas ilícitas desplegadas por el solicitante de la tutela judicial -, sus argumentos de mayor peso son los de que ( b): '... Doña Rita reside en la ciudad de Valencia (...) donde figura empadronada junto a su esposo y a los tres hijos que tienen en común'.

'... El esposo de la Sra. Rita , Sr. Simón , es titular del NIE NUM000 '.

'... Son padres de tres hijos, Catalina , Luis Antonio y Juan Carlos , que cuentan con 25, 18 y 7 años de edad (...) poseyendo la hija mayor tarjeta de residencia (...) el hijo menor, Juan Carlos , posee la nacionalidad española'.

'Mi representada y su esposo disponen de cuenta bancaria a su nombre, disponiendo de medios económicos con los que cubrir sus necesidades básicas y las de su familia'.

'... Si bien es cierto que también fue condenada mi principal por un delito contra la salud pública, por tiempo superior a un año de prisión, tampoco debemos olvidar que se encuentra cumpliendo condena por ello, en la actualidad, en el centro penitenciario de Picassent'.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 55/2017, de 20 de febrero.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiarcon el territorio español de la solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

f.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 159/2016 en función de que: '... siendo irrelevante, para desvirtuar dicha causa el posible arraigo alegado al carecer el recurrente del estatus de residente de larga duración que recoge el apartado 5 del referido art. 57, por lo que no procede valorar mayores circunstancias que la condena penal' (sentencia de 20/02/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... figura empadronada junto a su esposo y a los tres hijos que tienen en común (...) El esposo de la Sra. Rita , Sr. Simón , es titular del NIE NUM000 (...) Son padres de tres hijos, Catalina , Luis Antonio y Juan Carlos , que cuentan con 25, 18 y 7 años de edad (...) poseyendo la hija mayor tarjeta de residencia (...) el hijo menor, Juan Carlos , posee la nacionalidad española'.

2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2018 . Artículo 57.2 L.O. 4/2000 . Delito en abstracto.

a.- De conformidad con la doctrina legal que el alto tribunal, 3ª, Sección 5ª, ha fijado en esa sentencia, dictada en el recurso de casación 1.231/2017: '... DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

b.- En el caso discutido en el recurso de apelación - y como hemos visto supra- las condenas que determinaron la expulsión de la Sra. Rita lo fueron (sin considerar el delito de apropiación indebida, en grado de tentativa, al que se le impuso una pena de 21 días de prisión) por un delito de estafa y por otro de falsificación por particular de documento público.

Las penas impuestas, en concreto, fueron las de seis meses de prisión para el delito de estafa y otros seis meses de prisión para el de falsificación. La condena se impuso por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, en sentencia de 7 junio 2012. Así consta en el folio 20 del expediente administrativo, que incluye el certificado de antecedentes penales de Dª Rita .

El rango de penas que, en abstracto, establecen los artículos 249 y 392 para estos delitos es el siguiente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 249, para el delito de estafa: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Y el artículo 392.1, en lo que hace al delito de falsificación por particular de documento público, dice que: '1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.

Para la temática discutida en el rollo de apelación 454/2017, no tiene mayor relevancia lo que establece el artículo 250 CP: '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (...) 2.º Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros'.

Estamos, entonces, en el supuesto referido por la STS de 31/05/2018, al reclamar ésta que: '... debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos'.

c.- Ante esta circunstancia, no es preciso examinar ya si tiene/no tiene razón la defensa en juicio de la parte apelante cuando mantiene que: -Dª Rita ostenta un importante arraigo familiar con el territorio español como para excluir su salida obligatoria del mismo.

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 496/2017 a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, se imponen (en función del criterio del vencimiento) a la Administración del Estado.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Rita contra la sentencia 55/2017, de 20 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 159/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Rita formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 11 marzo 2016, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAResta resolución judicial.

3.- ANULAR la resolución de 11/03/2016, al no acomodarse al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 496/2017 a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, se imponen (en función del criterio del vencimiento) a la Administración del Estado. Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.