Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 156/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso ordinario nº156/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
SENTENCIA Nº 72/18
En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 156/15, interpuesto por la procuradora Dª Florentina
Pérez Samper en representación de D. Sixto , contra la resolución de 2/04/14 del Director General de
Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad, que desestima recurso de alzada interpuesto contra
la resolución del tribunal de 4/febrero/15, que publica resolución definitiva del concurso oposición para la
provisión de vacantes de fisioterapeuta, y como demandada la Generalitat Valenciana que ha comparecido
representada y asistida por Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.



TERCERO.- A la vista de la controversia y de los elementos obrantes en el expediente se acordó el recibimiento del proceso a prueba, se practico y las partes formularon conclusiones, y quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 30 de enero del presente año, fecha en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Doña ANA Mª PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente tomo parte por el turno libre en el procedimiento de concurso oposición convocado por la resolución de 24/marzo/11, DOGV 7/abril/2011, de la Conselleria de Sanidad, para la provisión de vacantes de fisioterapeuta.

Tras superar la fase de oposición donde alcanzo 55,51 puntos, se le valoraron los meritos con 32,44 puntos. Obteniendo una puntuación total de 87,95 puntos.

El actor cuestiona la valoración de sus meritos. A su juicio el titulo de grado en fisioterapia, que el tribunal le valoro como un curso de más de 100 horas otorgándole 0,75 puntos se le debió valorar como un título universitario relacionado con las funciones del puesto y la categoría de superior nivel a la titulación requerida para el concurso oposición, y en su consecuencia otorgarle 10 puntos según el apartado 1 del punto 2 del baremo. En segundo término sostiene que se le debió valorar como experiencia docente los dos cursos organizados por el Fondo Social Europeo y Caritas, bajo el titulo 'Cuidados de atención a la dependencia, se le debió otorgar un punto conforme al apartado 4 del punto 4 del baremo.



SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de lo que se resuelva conviene reproducir aquí parte de las bases del proceso selectivo al que concurrió el recurrente, así como el acta del tribunal de fecha 16/junio/14 sobre aplicación del baremo a la fase de concurso.

La base segunda de la convocatoria publicada en el DOGV de 7/abril/11, dispone en cuanto a los requisitos de los aspirantes: '2. Requisitos de los aspirantes Las condiciones para ser admitidos a. las pruebas deberán reunirse en el momento de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerse durante todo el proceso selectivo, hasta el momento de la toma de posesión.

a) Requisitos generales.

2.1. Poseer la nacionalidad española o de cualquier otro estado miembro de la Unión Europea, así como de aquellos estados a los que, en virtud de tratados internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España, sea de aplicación la libre circulación de trabajadores en los términos en que ésta se halla definida en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, u ostentar este derecho conforme a lo previsto en el Decreto 543/2001, de 18 de mayo.

2.2. Tener cumplidos dieciséis años y no haber alcanzado la edad de jubilación forzosa.

2.3. Estar en posesión del título de diplomado en fisioterapia o su equivalente para el desempeño de la categoría dentro del plazo de solicitudes especificado en esta convocatoria.' De acuerdo con la base 3.3) el plazo de presentación de instancias será de un mes, contado a partir del día siguiente a la publicación de la convocatoria en el DOGV.

Por su parte la Base 6.2), dispone: '6.2. En la fase de concurso, a la que sólo accederán aquellos aspirantes que hayan superado la fase de oposición, se valorarán los méritos, conforme a la Orden de 7 de mayo de 2007, del conseller de Sanidad, por la que se aprueban los baremos de méritos de aplicación a los procesos selectivos para la cobertura de plazas de personal estatutario al servicio de instituciones sanitarias de la Generalitat Valenciana (DOCV n °5518, de 23.05.2007), reproduciéndose el baremo aplicable en el anexo 1. La puntuación máxima en esta fase será de l00 puntos.

No se deberá presentar certificado de conocimiento del valenciano expedido u homologado por la Junta Qualificadora de Coneixements de Valencià, puesto que dicha información será aportada por la misma Junta.

El tribunal, que sólo podrá valorar la documentación debidamente acreditada y aportada en tiempo y forma, podrá requerir cualquier aclaración sobre la misma. Cuando el requerimiento no sea atendido no será valorado el mérito correspondiente. El tribunal podrá asimismo solicitar a los aspirantes copia traducida, por traductor jurado, de los documentos alegados por los mismos cuando éstos estén redactados en idiomas distintos a los oficiales en la Comunitat Valenciana.' El anexo 1 de la convocatoria recoge el baremo de méritos aplicable: El apartado 2) formación especializada hasta un máximo de 30 puntos.

'2.1. Ostentar otra licenciatura o diplomatura o título de formación profesional, relacionados con las funciones del puesto y la categoría a la que se opta, distintos y no de inferior nivel a la titulación requerida como requisito en la convocatoria: 10 puntos.

2.2. Exclusivamente de aplicación al personal sanitario: ostentar cualquiera de las siguientes especialidades de enfermería: 15 puntos.

- Enfermería Obstétrico-Ginecológica - Enfermería de Salud Mental.

- Enfermería Geriátrica.

- Enfermería del Trabajo.

- Enfermería de Cuidados Médico-Quirúrgicos.

- Enfermería Familiar y Comunitaria.

- Enfermería Pediátrica.

Las anteriores especialidades se puntuarán salvo que se exijan corno requisito de participación en la convocatoria Los apartados 2.1 y 2.2 son excluyentes entre si.

2.3. Se valorarán los cursos, cursos superiores, diplomas o masters que de acuerdo con el artículo 7 hayan sido cursados por el interesado, de acuerdo con la siguiente escala, hasta un máximo de 20 puntos Por la realización de Masters, hasta un máximo de 8 puntos.

Por cada Master: 2 puntos.

Por la realización de cursos o diplomas de más de 100 horas lectivas, hasta un máximo de 6 puntos: Por cada curso superior o diploma: 0,75 puntos.

Por la realización de cursos de una duración entre 20 y 100 horas lectivas, hasta un máximo de 6 puntos.

Por cada curso de 40 o más horas de duración: 0,40 puntos.

Por cada curso de 20 o más horas de duración: 0,20 puntos.

El punto 4.4 del anexo del baremo: 'por actividades como tutor residente, disfrute de becas de estudio/yo investigación, así como por reunir otros meritos relacionados con la especialidad, no previstas en los apartados anteriores hasta un máximo de 1 punto.' El tribunal en su acta 27 derivada de su reunión de 16/junio/14, estableció los criterios de aplicación del baremo (folios 130-133), de donde interés destacar lo siguiente: 'fecha límite para presentar solicitudes de la fase de concurso: 6/junio/14.

'fecha límite para valorar los servicios prestados: 7/abril/11.

'fecha límite para valorar resto de meritos: 7/mayo/11.' En relación con el punto 4.4 del anexo del baremo, el tribunal acordó: 'Se valorara a razón de 0,10 puntos por cada merito que se considere oportuno incluir en este apartado, como son, aparte de los expresamente mencionados en el apartado 4.4 del baremos los siguientes: Impartir cursos de formación, con los mismos requisitos que se exigen para valorar los recibidos. Cada curso se valorara una sola vez, no siendo susceptible de valoración sucesivas ediciones del mismo curso.'

TERCERO.- Resolveremos en primer término lo rel a tivo a la procedencia o no de la valoración del título de grado de fisioterapia. El tribunal de la oposición lo valoro como un curso de más de 100 horas y le otorgo 0,75 puntos de acuerdo con el punto 2.3) del anexo de la orden de convocatoria. El recurrente sostiene que se le debió valorar por el apartado 2.1) y otorgarle 10 puntos.

La administración al desestimar el recurso de alzada del actor frente a la resolución del tribunal de 4/febrero/15 que publica resolución definitiva del concurso oposición para la provisión de vacantes de fisioterapeuta, argumenta a la vista del informe que emite el tribunal : ' A la vista del escrito presentado por el interesado y al revisar la documentación incluida en el expediente, se ha detectado un error en la valoración de los meritos recogida en la resolución definitiva, ya que el título de graduado en fisioterapia no puede ser valorado en ningún caso al haberse obtenido fuera de plazo...' El letrado de la administración al contestar a la demanda reitera este argumento.

El recurrente en su demanda señala que el titulo de grado en fisioterapia estaba en condiciones de obtenerse en el plazo máximo establecido en la convocatoria tal y como el propio tribunal reconoce. En su escrito de conclusiones reitera que el merito fue obtenido y presentado en tiempo y forma y prueba de ello es que la administración lo admitió y no ha rectificado su admisión sin que tampoco ningún opositor haya opuesto reparo alguno. En segundo término se refiere al art. 4 .1) de la orden de 7/mayo/2007 del Conseller de Sanidad, y por último el tribunal debió pedir que subsanara el supuesto defecto.



CUARTO .- Con carácter general debemos recordar que las bases de la convocatoria o proceso selectivo vinculan tanto a la administración como a los participantes y en este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS, por todas sus sentencias de 22/mayo/12 RC 2574/11 , y la de 4/abril/16 RC 711/15 .

También es doctrina reiterada que las bases deben interpretase en el sentido más favorable al art. 23.2 de la CE , sentencia del TS 6/julio/2012 RC 1351/2011.

Por su parte el TC en su sentencia 131/17, de 13 de noviembre , recuerda su doctrina sobre el art.

23. 2 de la CE : 'Seguidamente, procede compendiar nuestra doctrina acerca del derecho reconocido artículo 23.2 CE , si bien previamente debe precisarse que el derecho fundamental concernido en el presente recurso es el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes. Como así lo recoge, entre otras, la STC 80/1994, de 14 de marzo , FJ 3, «este Tribunal ha declarado que en este precepto, que distingue entre ''funciones'' y ''cargos'' públicos, se reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales y, de otro, dos derechos -sufragio activo y pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político, consagrados en el artículo 1 de la Constitución ». Por otro lado, cumple decir que el derecho que ahora nos concierne es de configuración legal, «de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103. CE ) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos» ( STC 130/2009, de 1 de junio , FJ 3, entre otras).

Aun cuando el precepto citado se refiere sólo al acceso a las funciones públicas, tempranamente este Tribunal ha precisado que el derecho objeto de examen actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo [ SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3 ; 15/1988, de 10 de febrero, FJ 2.b ); y 47/1989, de 21 de febrero , FJ 2]. También hemos reconocido la vinculación del acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los principios constitucionales de mérito y capacidad plasmados en el artículo 103 CE . Concretamente, en la STC 167/1998, de 21 de julio , FJ 4, sostuvimos que «el derecho de acceso a las funciones públicas ''en condiciones de igualdad'' ( art. 23.2 CE ) en la medida que implica que esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad.

De este modo se produce una intersección del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE ».

No obstante, nuestra doctrina contempla una modulación de la intensidad de esos principios cuando no vienen referidos al acceso a la función pública sino al desarrollo de la carrera funcionarial; y así, en la STC 235/2000, de 5 de octubre , FJ 13, afirmamos que «ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE ) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de mayo , FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos».

Por último, en lo que a este apartado se refiere cumple indicar que también hemos reconocido la estrecha vinculación que media entre los principios de igualdad y legalidad a que se refiere el artículo 23.2 CE , que, entre otras resoluciones, aparece recogida en la STC 221/2004, de 29 de noviembre , FJ 3, en los siguientes términos: «dicho precepto constitucional no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ); y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c)] ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4). Por otra parte, entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento».



QUINTO.- Analizaremos si conforme a las bases de la convocatoria el titulo de grado de fisioterapeuta debió ser valorado en alguno de los apartados de baremo de meritos del Anexo de la convocatoria.

Pues bien, pese a que el Tribunal Calificador valora el Grado de Fisioterapia (página 37, Documento 4 del expediente administrativo) como curso de más de 100 horas, de acuerdo con el baremo de méritos, dicho título no se debió valorar pues el actor lo había obtenido fuera del plazo establecido para poder ser valorado.

Lo explicamos a continuación.

La convocatoria dispone en la base 6.2 que se valoraran los méritos conforme a la Orden de 7 de mayo 2007, del Conseller de Sanidad por la que se aprueban los baremos de méritos de aplicación a los procesos selectivos para la cobertura de plazas de Personal Estatutario al servicio de Instituciones sanitarias de la Generalitat y esta Disposición en su articulo 4 establece que se valoran los méritos obtenidos o en condiciones de obtenerse en la fecha en que finalice el plazo de presentación de instancias para participar en el correspondiente concurso oposición.

Por lo tanto, y de acuerdo con la Convocatoria del concurso oposición el plazo de presentación de instancias de acuerdo con la base 3.3, era el de un mes, contado a partir de publicación en el DOGV de la convocatoria, (7/4/2011) por lo que la fecha límite para valorar los méritos presentados seria la fecha en que finalizó el plazo de presentación de instancias, esto es, el día 7 de mayo del 2011, y así se fija por el tribunal en su acta 27.

Sin embargo, en el Título de Graduado en Fisioterapia (folio 37 expediente) consta que la superación de estudios lo fue en el mes de junio del 2011, por lo que en definitiva como el recurrente supero en junio de 2011 los estudios universitarios oficiales conducentes al título de graduado en fisioterapia, dicho título estaría fuera de plazo de presentación, 7/mayo/11, y no pudo ser valorado.



SEXTO.- La circunstancia de que el tribunal de oposición valorara el titulo como un curso y le otorgara 0,75 puntos, no impide que precisamente al informar el recurso de alzada, y comprobar la documentación presentada por el recurrente, constate que dicho título no se debió admitir, pero que por aplicación del mandato establecido en el entonces vigente art. 113.3) de la ley 30/92 , no modifique la puntuación otorgada. Pero lo cierto es que en la resolución que desestimo su alzada ya se recogía esta cuestión que posteriormente es reiterada en sede judicial, debiendo la Sala por tanto dar una respuesta conforme a lo que resulte del las bases y del tenor del título.

Ninguna contradicción se observa por la Sala entre el texto de las bases trascritas y el art. 4 de la Orden, pues lo decisivo no es la fecha en que se expide el titulo, sino el momento en que se finalizan los estudios y exámenes y se está en condiciones de obtenerlo, circunstancia que aquí se produce a partir del mes de junio de 2011.

Tampoco cabía pedir subsanación alguna pues el tenor del título es claro al señalar que 'supero en junio de 2011 los estudios universitarios oficiales conducentes al título de graduado en fisioterapia.' Concluyendo la Sala que dicho título no se debía valorar al haberse obtenido fuera de plazo, no procede analizar el resto de argumentos.

SÉPTIMO.- En segundo término sostiene que se le debió valorar como experiencia docente los dos cursos organizados por el Fondo Social Europeo y Caritas, bajo el titulo 'Cuidados de atención a la dependencia, se le debió otorgar un punto conforme al apartado 4 del punto 4 del baremo El apartado 2.3 del Baremo de méritos recogido en la Resolución de 24 de marzo del 2011, por la que se convoca el concurso oposición dispone que se valoraran los cursos superiores, diplomas o masters que de acuerdo con el artículo 7 de la Orden de 7 de mayo del 2007, hayan sido cursados por el interesado de acuerdo con la siguiente escala, hasta un máximo de 20 puntos La Orden de 7 de mayo del 2007, del Conseller de Sanidad, por la que se aprueban los baremos de méritos de aplicación a los procesos selectivos para la cobertura de plazas de Personal Estatutario al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Generalitat, regula en su artículo 7, los cursos que se pueden valorar que son los fijados en los criterios adoptados por el Tribunal en su Acta 27 y se señala que los cursos deberán ser impartidos por centros acreditados o reconocidos para la docencia y cuenten con el reconocimiento del organismo competente en materia de educación o sanidad de la correspondiente administración pública.

Por su parte, los criterios adoptados por el Tribunal calificador, recogidos en el Acta número 27, por la que se aprueban los criterios básicos para la aplicación del baremo de la fase de concurso del proceso selectivo de fisioterapeutas, se señala que se valorarán los cursos impartidos, reconocidos u homologados por Centros Universitarios Servicios de Salud o consejerías de Salud de las Comunidades Autónomas, Ministerio de Sanidad y Consumo, Ministerio de Administraciones Públicas, Instituto Valenciano de Administración Pública o equivalentes, Escuela Valenciana de Estudios para la Salud así como las Escuelas de Salud Pública adscritas a cualquiera de los citados órganos.

De manera, que de acuerdo con las Bases de la Convocatoria y los criterios adoptados por el Tribunal Calificador en su Acta número 27, el curso presentado por el recurrente no puede valorarse pues no está expedido por las Entidades, Administraciones y Órganos a los que se refiere la convocatoria.

Procede pues la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- En cuanto a las costas al amparo del art. 139 LJCA procede su imposición al actor, si bien se limitan a un máximo de 1.500 euros para el letrado de la GV por todo los conceptos.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.- Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sixto , contra la resolución de 2/04/14 del Director General de Recursos Humanos de la Conselleria de Sanidad, que desestima recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal de 4/febrero/15, que publica resolución definitiva del concurso oposición para la provisión de vacantes de fisioterapeuta.

II.- Con condena en costas al actor en los términos del fundamento de derecho octavo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.