Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00072/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 337/2017
Apelante: D. Everardo
Apelada: Consellería do Medio Rural, D. Isaac .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 16 de febrero de 2018.
En el recurso de apelación 337/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Everardo en su propio nombre y derecho, contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2017, dictada en el
Procedimiento Abreviado núm. 21/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A
Coruña , sobre función pública. Son partes apeladas la Consellería do Medio Rural, representada y dirigida
por el letrado de la Xunta de Galicia y D. Isaac , representado por la procuradora Dª. Berta Sobrino Nieto y
dirigido por la letrada Dª. Francisca Dolores Arias Castro.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isaac en su propio nombre y derecho frente a resolución de la Secretaria Xeral de la Consellería do Medio Rural de 13 de enero de 2017 por la que se inadmite recurso de alzada deducido frente a la desestimación presunta de solicitud de comisión de servicios para jefatura de Sección de Cambre, revocando las resoluciones combatidas y ordenando la retroacción del procedimiento al momento de la admisión de solicitudes debiendo resolver la Administración demandada tomando en consideración tal presentación temporánea de la solicitud del actor, con expresa condena en costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- Don Isaac , funcionario del cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Comunidad Autónoma de Galicia, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica agrícola, con destino definitivo en el puesto de jefatura de sección C de Ordes, impugnó la resolución de 5 de enero de 2017 de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Medio Rural, por la que se inadmite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de concesión de comisión de servicios de la plaza de jefatura de sección en la Oficina Agraria Comarcal de Cambre.

En dicha resolución administrativa se argumenta que, habiendo deducido el recurrente su solicitud el 19 de febrero de 2016, el plazo máximo de tres meses para resolver el procedimiento ( artículo 42 de la Ley 30/1992 ) finalizó el 18 de mayo de 2016, por lo que el plazo de tres meses para interponer el recurso de alzada vencía el 18 de agosto de 2016, en base al artículo 115.1 de la Ley 30/1992 , mientras que lo presentó el 28 de octubre de 2016, es decir, fuera de plazo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña estimó el recurso contencioso- administrativo, ordenando la retroacción del procedimiento al momento de la admisión de solicitudes, debiendo resolver la Administración demandada tomando en consideración tal presentación temporánea de la solicitud del actor.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación don Everardo , quien fue nombrado funcionario interino para la cobertura de aquel puesto, del que tomó posesión el 6 de abril de 2016.



SEGUNDO : Ausencia de referencia a las alegaciones del codemandado en la sentencia apelada.- El apelante se queja, en primer lugar, de que la sentencia apelada perjudica seriamente sus derechos, pues en ella no se ha entrado en profundidad en la realidad de los hechos, y no se ha tenido en cuenta lo expuesto por dicho codemandado, al cual ni siquiera se hace referencia en la sentencia que ahora se impugna.

Es cierto que el juzgador 'a quo' no hace la más mínima referencia al escrito presentado por el codemandado, pero, aunque no estaría de más ofrecer una explicación al codemandado, la razón de ello evidentemente es que, siendo como es preferente la cobertura del puesto convocado en comisión de servicios, al ordenar que se retrotraiga este procedimiento preferente, el nombramiento de interino resulta fuera de lugar.

Dicha preferencia se deriva de lo dispuesto en el artículo 10.1.a del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual la cobertura por funcionarios interinos de plazas vacantes sólo podría tener lugar cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.



TERCERO : La Administración no tiene poder omnímodo y ha de someterse al control por los Tribunales.- En segundo lugar, el apelante alega que se discute sobre la elección de una persona para ocupar el puesto de la jefatura de sección de Cambre, donde quien tiene el poder de elección es la Administración demandada, que convocó dos formas para la selección de personal: 1º ofrecimiento de la plaza en comisión de servicios, a la cual se presentó el señor Isaac , y 2º por el procedimiento de llamamiento mediante la lista de funcionarios interinos, forma mediante la cual se ofrece al señor Everardo , que, después de aceptarla, toma posesión.

Añade el apelante que la Administración demandada, que es la única que tiene capacidad para decidir en esta elección, ha ocupado la plaza mediante el nombramiento de dicho codemandado, desestimando la solicitud del señor Isaac , por lo que no comparte la idea de volver al inicio de la situación, porque la Administración ya resolvió.

Trata de desacreditar la reclamación del señor Isaac , con el argumento de que la Administración es competente y tiene medios suficientes para quitar y poner sin necesidad de recurrir a la justicia, porque ella misma puede cesarle en cualquier momento y dársela al codemandado o a otra persona funcionaria mediante los procedimientos oportunos, y al no tratarse aquí de un procedimiento de concurso, es la propia Administración la que decide, máxime al tratarse de nombramientos temporales.

Este segundo argumento en pro de la apelación tampoco puede acogerse, porque parte de un concepto de la Administración omnímodo, y totalmente incompatible con la concepción que se deduce del artículo 106 de la Constitución , en el que queda sometida al principio de legalidad y al control por parte de los Tribunales.

En efecto, la Administración no puede escoger libremente el modo de cobertura de un puesto que queda vacante por jubilación del anterior titular, sino que antes de optar por el procedimiento de llamamiento a interino necesariamente ha de comprobar que no es posible la cobertura por funcionarios de carrera, como así lo impone el ya mencionado artículo 10.1.a del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Y de entre los procedimientos de provisión por funcionario de carrera puede optar por el excepcional de la comisión de servicios voluntaria, que se recoge en el artículo 96.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, según el cual: ' Los puestos de trabajo reservados al personal funcionario de carrera pueden proveerse excepcionalmente y de manera temporal mediante comisión de servicios voluntaria en los siguientes casos: a) Cuando los puestos estén vacantes, mientras no se proceda a su provisión definitiva... '.

En congruencia con ello, la resolución de 27 de marzo de 2006, de la Dirección Xeral de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre la cobertura temporal de puestos de trabajo mediante comisión de servicios, establece en su primer apartado que 'Con carácter excepcional, en caso de urgente e inaplazable necesidad, se autoriza una comisión de servicios para desempeño temporal de un puesto de trabajo', teniendo su regulación reglamentaria en el artículo 6 del Decreto 93/1991, de 20 de marzo , y 4 del Decreto 92/1991, de 20 de marzo .

En el caso presente, desde el momento en que la Administración acudió al llamamiento de interino tras cometer el error de considerar que no se había recibido ninguna solicitud para la provisión en comisión de servicios (folio 7 del expediente administrativo), por no haber tomado en consideración la que había presentado el 19 de febrero de 2016 el señor Isaac (folio 11 del expediente), tras declararse improcedentemente extemporáneo el recurso de alzada que dicho funcionario dedujo, hubo de acogerse el recurso contencioso- administrativo y retrotraerse las actuaciones para que se tenga por presentada en plazo aquella petición y se decida sobre la misma.



CUARTO : Ausencia de relevancia de las restantes alegaciones del recurso de apelación.- En tercer lugar, el apelante argumenta que el señor Isaac sabe que su solicitud está incompleta y le falta informe favorable para poder cambiar de plaza, y que no es cierto que tanto el demandante como la Administración demandada no sabían de la situación o que la solicitud no llegó a tiempo, porque si realmente existiera interés por ambas partes había suficientes medios para comunicarse (teléfono, correo, etc), de modo que considera que la realidad es que a la Administración demandada no le interesó la solicitud del recurrente.

No merecen mejor suerte tales argumentos.

En efecto, a efectos de la decisión de lo que constituye el tema de debate en este litigio no tiene relevancia alguna la existencia o no del informe favorable para el cambio de plaza, pues lo que ha de resolverse es si la Administración actuó conforme a la legalidad al no tener en cuenta la solicitud del señor Isaac de que se le concediese en comisión de servicios el puesto de la jefatura de sección de Cambre, y en esa tesitura ha quedado acreditado que no se tuvo en cuenta la petición deducida por el actor, por lo que necesariamente han de retrotraerse las actuaciones al momento de admisión de las solicitudes para que la Administración tenga por presentada en tiempo la del recurrente.

Lo relativo a la necesidad o no de informe favorable podrá ser, en su caso, algo a tener en cuenta y analizar posteriormente, pero no puede impedir que se tenga por presentada en tiempo la solicitud.

Lo demás resultan afirmaciones totalmente gratuitas y sin consistencia alguna, pues resultaría contradictorio que la Xunta hubiera convocado el puesto en comisión de servicios si no le interesase la cobertura en esa forma, y si, tal como afirma el apelante, no le interesaba que fuera el señor Isaac el adjudicatario, la Administración autonómica actuó ilegalmente, al no tenerla por presentada en tiempo y posteriormente al inadmitir el recurso de alzada, y por ello es fundada y correcta la sentencia de primera instancia.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa, a razón de 500 euros por cada parte demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 21 de abril de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa, a razón de 500 euros por cada parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0337-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.