Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4164/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00072/2018
Procedimiento Ordinario número: 4164/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2018 .
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4164/2016 que pende de resolución
en esta Sala, interpuesto por el procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y
representación de Maximiliano , asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CARIDAD BARREIRO, contra la
desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015
en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de construcción de un edificio de 48 viviendas
en San Cosme (Barreiros).
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Compareció como parte codemandada SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. representada por la
Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ VILA y defendida por el Letrado D. CARLOS ETCHEVERRÍA
HERMIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a las partes demandadas para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de construcción de un edificio de 48 viviendas en San Cosme (Barreiros) como consecuencia de la aprobación del Decreto 15/2007, posteriormente anulado por el T.S.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

El recurrente, después de referir que el 15 de noviembre de 2006 solicitó licencia para la construcción de un edificio de 48 viviendas en San Cosme (Barreiros) cuya concesión obtendría por silencio administrativo, al resultar conforme con las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Barreiros de 28 de octubre de 1.994. Pero que el Decreto 15/2007 de suspensión de licencias impidió su otorgamiento y que el mismo fue anulado por la St. del T.S. de 24 de marzo de 2014 (Recurso de casación 2916/2011 ), lo que determinó que el recurrente viera mermado su negocio y reducidas sus expectativas, hecho que se traduce en las deudas contraídas con los Bancos para afrontar el negocio constructivo que se propone.

Denuncia que se le ha ocasionado un perjuicio como consecuencia del Decreto 15/2007 que no tiene el deber de soportar, tratándose de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, aportando un informe del Arquitecto D. Severino .

Entiende el recurrente que se han vulnerado los principios de confianza legítima, el principio de los actos propios, el de buena fe y el de igualdad, en relación con el básico de la seguridad jurídica del Art. 9.3 de la C.E .

En cuanto a la cuantificación de la indemnización señala que ha de suponer la reparación integral del daño, indicando que el recurrente ha invertido los siguientes recursos económicos: - Valor de depreciación del suelo 395.393,39 € - Honorarios proyecto básico 45.027,69 € - Impuestos 4.500,00 € - Total 444.921,08 € Pero además incrementa la reclamación con los intereses desde la fecha de publicación del Decreto hasta junio de 2016, que cifra en 208.354,60 €.

En definitiva, cifra la cantidad en la que habría de ser indemnizado en 653.275,68 €, advirtiendo que en su día la inversión se presentaba como de alto rendimiento, pero en la actualidad resulta inviable.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta de Galicia, después de advertir que la licencia para la construcción fue solicitada por INDECA, S.L., opone al recurso que la misma no se podía entender obtenida por silencio porque contravenía las Normas Subsidiarias de Planeamiento.

En todo caso fundamenta su oposición en los siguientes motivos: a) prescripción del derecho a reclamar por entender que la reclamación debió efectuarla dentro del plazo de 1 años desde la entrada en vigor del Decreto 15/2007; b) el recurrente no había patrimonializado sus derechos urbanísticos cuando resulta que parte del terreno estaba incluido en el ámbito de Suelo Urbano Tradicional de Núcleo Urbano Existente y parte en Suelo No Urbanizable Diseminado Internuclear y el proyecto incumplía las Normas Subsidiarias ya que 3 de las 4 parcelas sobre las que se pretendía llevar a cabo la edificación carecen de acceso viario público lo que impide reconocerles la condición de solar y la otra carece de red de saneamiento, desconociendo las condiciones de abastecimiento de agua, infraestructura eléctrica, pero concluye que al establecerse una tipología edificatoria diferente a la existente merecerían la categorización como Suelo Urbano No Consolidado, lo que determina una edificabilidad de 0,50 m2/m2 que es superado en el proyecto básico, que supera la edificabilidad, la altura máxima (en una planta) no justifica el cumplimiento de los retranqueos e invade la línea de edificación conforme a la Ley de Carreteras de Galicia, termina por señalar que tampoco respeta la tipología edificatoria existente de vivienda unifamiliar, al proyectar un edificio de 48 viviendas; c) no existe la relación de causalidad entre la aprobación del Decreto 15/2007 y la inviabilidad del proyecto, porque el mismo no se ajustaba a las determinaciones de las Normas Subsidiarias ni a las ordenanzas aplicables; d) no concurren ninguno de los supuestos indemnizatorios previstos en el Art. 48 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ; e) el terreno debe valorarse en función de su situación básica y con independencia de la causa que la motive, por lo que no cabe imputar a la administración la depreciación desde la entrada en vigor del Decreto hasta la actualidad, porque la valoración habría de referirse, en todo caso, a la fecha de entrada en vigor del Decreto, aportando un informe del Jurado de Expropiación de Galicia conforme al cual el valor del terreno ascendería a 4.601,50 € a 15 de noviembre de 2006 y a 9.365,30 € en la fecha de la St. del T.S. de lo que concluye que no existe demérito sino incremento de valor. El proyecto básico era innecesario y debió, en su caso, presentarse un proyecto de delimitación del polígono; f) finalmente analiza la situación del parque de viviendas para terminar afirmando que el Decreto era el freno necesario al fervor especulativo.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación a la demanda de Segurcaixa-Adeslas, S.A.

Por la personada como interesada se opuso al recurso la prescripción de la acción porque entre el Decreto 15/2007 y la formulación de la reclamación (24 de marzo de 2015) medió más de un año.

Señala que el título de propiedad que presenta es un contrato privado con entrega a cuenta y en el mismo se invierte el orden de los apellidos del recurrente, pero el proyecto está a nombre de INDECA, S.L., en todo caso advierte que cuando adquirió la finca ya se había sobrepasado el plazo para materializar el derecho a edificar, conforme a las normas subsidiarias que señalaba un plazo bicuatrienal.

No cabría la obtención de la licencia por silencio administrativo, al contravenir el planeamiento urbanístico, por lo que entiende que el daño no sería antijurídico, por lo que concluye que la promoción estaba abocada al fracaso desde el momento inicial.

Por último, después de afirmar que el riesgo viene excluido de la póliza suscrita con la Consellería de Facenda, termina interesando la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO .- De los antecedentes que resultan del expediente .

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 24 de marzo de 2015 el recurrente remitió, por correo certificado con acuse de recibo, una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el que señalaba: - Que el día 15 de noviembre de 2016 solicitó licencia para la construcción de un edificio de 48 viviendas en San Cosme (Barreiros) acompañando la documentación preceptiva.

- Que unos días antes del transcurso del plazo de 3 meses la Administración aprobó el Decreto 15/2007 de suspensión de las Normas Subsidiarias, lo que provocó que no se pudiera conceder la licencia.

- Que el Decreto fue anulado por la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014, publicada en el DOGA 24 de marzo de 2014.

- Reclama una indemnización que cuantificaba del siguiente modo: a) daño emergente 700.210,00 €, b) lucro cesante 3.108.104,81 € y c) daños imagen corporativa según prueba pericial a aportar.

2.- Con la reclamación aportó copia de la solicitud de obras mayores en el Ayuntamiento de la que resulta que el recurrente actuaba en nombre y representación de la entidad INDECA.

3.- Por la Consellería se requirió la remisión de copia de los expedientes al Concello de Barreiros, en el que figuran al menos 36 reclamaciones. Entre las que se encuentra la que motivo la presente reclamación (folio 15).

4.- Del proyecto básico resulta que se trata de la construcción de un edificio de 48 viviendas con planta semisótano, planta baja, primera, segunda y bajo cubierta. Con una superficie construida bajo rasante de 1.371,55 m2 y 3.215,10 m2 sobre rasante y un presupuesto de ejecución material de 1.373.726,01 €.



SEXTO .- De la prescripción de la reclamación .

La demandadas aducen que con arreglo a los fundamentos de la pretensión del recurrente, que hace derivar la procedencia de la indemnización de la promulgación del Decreto 15/2007 la reclamación resultaría extemporánea, porque al tiempo de plantearla ya habría transcurrido el plazo de 1 año desde su entrada en vigor.

Pero con semejante argumento se pervierten los fundamentos de la reclamación presentada que no lo derivan tanto de la promulgación de aquél Decreto de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como de su posterior anulación por la Sentencia del T.S. de 2014, lo que determinaría, a juicio de la recurrente, en antijurídico el daño ya que durante su vigencia habría impedido la ejecución de una promoción urbanística que ahora no resulta viable, por lo que el dies a quo no la promulgación del Decreto sino la fecha de publicación de la Sentencia anulándolo en el DOGA, lo que resulta conforme con lo que dispone el Art. 72.2 de la LRJCA , por lo que hemos de concluir que la reclamación se presentó el mismo día que expiraba el plazo de un año contado desde la publicación del fallo en el DOGA, por lo que este motivo de oposición ha de decaer.

SÉPTIMO .- Sobre la imposibilidad legal de entender obtenida por silencio la licencia de construcción del edificio .

Tanto en su demanda como en la reclamación resulta que el recurrente afirma que la promulgación del Decreto 15/2007 se produjo unos días antes de que transcurriera el plazo de 3 meses para que se entendiera obtenida la licencia de construcción por silencio administrativo positivo, conforme a lo que disponía el Art.

195.5 de la LOUGA - entonces vigente- por lo que impidió su otorgamiento.

Pero olvida el recurrente, sin duda interesadamente, que solo cabe entender adquiridas por silencio licencias que se ajusten a la legislación y al planeamiento urbanístico (Art. 195.1 de la LOUGA) y en el presente caso no concurría semejante presupuesto que, recordemos, el propio demandante considera básico para la prosperabilidad de la reclamación.

En efecto, aunque prescindamos de examinar sí el proyecto básico ha de considerarse completo en el sentido de suficiente para el otorgamiento de la licencia, cuando resulta que, como señaló en su declaración testifical Dª. Melisa , no contiene una memoria urbanística de adaptación de la construcción al ambiente (Art.

104 de la LOUGA) ni consta la Autorización del Ministerio de Fomento en relación con la falta de respeto a la línea de edificación determinada por la colindancia con la N- 634 ni prevé la demolición de la edificación existente, resulta que siguiendo el mismo informe aportado con la contestación por la administración, resulta que los terrenos sobre los que se pretendía llevar a cabo la edificación no tenían la condición de suelo urbano consolidado ni reunían la condición de solares.

En efecto, no se discute que el suelo se encontraba clasificado, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1.994, como Suelo Urbano Tradicional de Núcleo Urbano Existente de Usos Mixtos (SUT-NUE-UM) quedando una porción de la finca, situado al Sur, como Suelo No Urbanizable Diseminado Internuclear (SNU-DIS- IN).

En el presente caso parece que el recurrente entendía que los terrenos eran susceptibles de obtener licencia directa de edificación, lo que solo es posible respecto de aquellas parcelas que reúnan la condición de solares. Y resulta que en el presente caso, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera apartado b) de la LOUGA solo resultaría aplicable la normativa del suelo urbano en relación con aquellos terrenos que por su grado de urbanización efectiva, asumida por el planeamiento, puedan adquirir la condición de solar mediante obras accesorias o de escasa entidad (Art. 12 letra a) LOUGA) y para ello es necesario que cuenten con acceso por vía pública pavimentada y servicios de abastecimiento de agua potable, evacuación de residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de caudal y potencia adecuadas (Art. 16 de la LOUGA) y en el presente caso la edificación pretendía llevarse a cabo en sobre 4 parcelas, cuya agrupación no consta, resultando que 3 de ellas carecían de acceso a vial público, lo que impide su consideración como solar, careciendo todas ellas de red de saneamiento, sin que conste la suficiencia de la de abastecimiento de agua, constando la saturación de la red de suministro de energía eléctrica.

Pero además, si todo esto no fuera ya de por sí suficiente para determinar la inviabilidad del proyecto constructivo, resulta que el proyecto incumple los parámetros edificatorios de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1.994, que preveía una edificabilidad máxima de 1,5 m2/m2 sobre la parcela neta (1.581 m2) que determinarían un máximo de 2.372 m2 frente a los 3.215,10 m2 que prevé el proyecto. Pero es que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera letra c) de la LOUGA, una vez transcurridos 3 años desde su entrada en vigor, en el Suelo Urbano No Consolido resultan de aplicación los límites de sostenibilidad del Art.

46 que, en municipios de población inferior a 5000 habitantes, es de 0,50 m2/m2 que en el referido proyecto está sobradamente excedido.

Finalmente la Jefa del Servicio de Planificación también advierte que el proyecto incumple las Normas Subsidiarias al no computar las viviendas bajo cubierta, incumple la exigencia de respetar 3 metros de retranqueo a linderos y no se adapta a la tipología edificatoria del ambiente, por lo que, en definitiva, hemos de concluir que no se cumple el presupuesto de la antijuridicidad del daño que el demandante reclama, porque la obra en los términos pretendidos por el mismo no podría obtener la licencia pretendida y que entiende impedida por el Decreto 15/2007, que resultó anulado. Aunque no se hubiera promulgado el Decreto no hubiese podido entender adquirida por silencio la licencia porque la misma, como vimos, contravenía claramente la normativa urbanística, integrada no solo por las normas subsidiarias de 1.994 sino también, y principalmente, por la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural, lo que determina la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €, que han de repartirse por iguales parte las comparecidas como codemandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y representación de Maximiliano , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de construcción de un edificio de 48 viviendas en San Cosme, con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 750 € para cada parte comparecida como demandadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.