Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 277/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0009529
Procedimiento Ordinario 277/2017 O - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 277/2017
S E N T E N C I A Nº 72/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 277/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª Sonia Juárez Pérez, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ACU AUTÓNOMOS Y
COMERCIANTES UNIDOS DE LAS ROSAS, SAN BLAS Y CANILLEJAS, contra la actuación consistente en
la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de
14 de septiembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid
(corrección de errores por Orden de 13 de enero de 2017) recaída en el expediente FC24/2012/188CAT.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de sus
Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos. Al no haberse solicitado el trámite de conclusiones, se declaró a continuación el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la actuación consistente en la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 14 de septiembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (corrección de errores por Orden de 13 de enero de 2017) recaída en el expediente FC24/2012/188CAT, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a la ahora demandante mediante Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, al amparo de lo previsto en la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la misma Consejería de Empleo, Turismo y Cultura citada.

En concreto, dispuso la resolución aquí impugnada el reintegro de la cantidad de 35.334,97 euros, de los que 32.870,00 corresponden a principal y 2.464,97 euros corresponden a los intereses de demora devengados, teniendo en cuenta la fecha de pago de la subvención, las fechas e importes de los reintegros voluntarios realizados en su caso y la fecha de dictado de la Orden de reintegro.

En cuanto a la causa que origina la decisión de reintegro de la subvención expone la Orden recurrida, sobre la base del artículo 8.9 de la Orden 24/2012 ('Un mismo tutor no podrá realizar funciones de tutoría para más de 80 alumnos'), que ' Si la limitación se entendiera aplicable a las impartidas por la propia entidad, se estaría admitiendo que no hubiera ninguna limitación al número de alumnos autorizados por la misma persona, y el mismo tutor podría realizar funciones de tutoría para todas las acciones formativas de un mismo plan formativo, es decir del mismo beneficiario, y para todos los planes aprobados en la convocatoria y para todos los alumnos de estos planes que en principio son incalculables' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule y deje sin efecto la Orden recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada. La parte actora apoya tal pretensión en los argumentos impugnatorios que ahora se recogen en esencia: (1) Las horas de autorización de cada grupo formativo comunicado no son orientativas sino que comprometen al beneficiario en el rango de las horas y minutos en caso de que la inspección supervise el grupo. La simultaneidad de tareas de tutor está relacionada con estas horas y minutos comunicadas, y como asalariado de la empresa impartidora, se ciñe a ellas siendo imposible que, por tratarse de una formación online, el trabajador (tutor) realice una jornada diaria de 24 horas. (2) Además de calcular la simultaneidad por días, la Administración no divide el número de alumnos entre ellos. Es decir, si a un grupo de alumnos se asignan dos tutores, la Administración computa los 80 alumnos a cada uno de los tutores en lugar de asignar 40 alumnos a cada tutor. (3) Ni siquiera repartiendo la carga de los tutores y asignándola por hora y minutos, superaría en este caso los 80 alumnos simultáneos. (4) Aun cuando a nivel de acción formativa se superasen los 80 alumnos simultáneos, esta causa no estaría recogida en la convocatoria para la anulación de la acción formativa, por lo que la Administración está aplicando una medida desproporcionada que genera daños irreparables a todos los afectados. (5) Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima dado que en las Órdenes que contienen las convocatorias iguales a ésta pero de años anteriores, lo que se contemplaba era un requisito de simultaneidad idéntico al que propugna la actora en su demanda, radicalmente opuesto al que sostiene ahora la Administración demandada. (6) El término simultaneidad que emplea en la Orden 24/2012 la Comunidad Autónoma, es erróneo y no resulta acorde con la normativa estatal (Real Decreto 395/2007 y Orden TAS/718/2008), porque para apreciarla habría de concretarse el horario durante el que se ejercían las funciones de tutorización, sin que baste la mera coincidencia de los días entre las acciones formativas, para certificar la existencia de simultaneidad. Señala la actora que, aunque los alumnos tengan plena disponibilidad de acceso a la plataforma tecnológica, y puedan impartirse diferentes acciones formativas en un mismo día, ello no presupone la concurrencia de simultaneidad, al no solaparse las franjas horarias destinadas a las respectivas labores de tutoría.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Para apoyar tal pretensión, su representación procesal se limita en el escrito de contestación a la demanda a remitirse ' a las alegaciones contenidas en la Orden recurrida (páginas 356-376 del Expediente), así como a lo puesto de manifiesto en el Informe del recurso de reposición (folios 408-411 del propio expediente) por razones de economía procesal, ya que las razones contenidas en el escrito de demanda son las mismas planteadas en vía administrativa' .



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la actuación consistente en la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden que dispuso el reintegro de la subvención concedida la ahora demandante de conformidad con lo dispuesto en la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2012. Y ello, esencialmente, por entender la Administración demandada que un tutor habría realizado simultáneamente sus funciones de tutoría para más de 80 alumnos, anulando aquéllos grupos en que el tutor hubiese realizado sus funciones de autorización para varios grupos en un mismo día, sumando más de 80 alumnos entre todos los autorizados, por lo que se habría concluido que los dos tutores en cuestión habrían simultaneados sus funciones en varias acciones de distintos expedientes formativos.

La mismas cuestiones de fondo suscitadas por ambas partes en este proceso han sido ya planteadas y resueltas en recursos anteriores por distintos recurrentes con referencia a las Órdenes de reintegro dictadas en aquellos asuntos por idénticos motivos al que ha determinado la obligación de reintegro de la Asociación aquí demandante. Entre otras, se han dictado por esta Sala Sentencias (dos) de fecha 27 de febrero de 2018 (Recursos 722/2016 y 732/2016 ); 8 de marzo de 2018 (Rec. 644/2016 ); 29 de junio de 2018 (Rec. 431/2017 ) y 12 de julio de 2018 (Rec. 773/2016 ), a cuyos razonamientos hemos ahora de remitirnos en aplicación del principio de unidad de doctrina y en aras de la necesaria seguridad jurídica.



CUARTO.- En la citada Sentencia de 27 de febrero de 2018 (Rec. 722/2016 ) ya dijimos que '... el Tribunal Supremo, resolviendo un recurso de casación interpuesto frente a sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 por esta misma Sección del Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid. ... [pero] Tal como mantiene la demandada, no puede admitirse que la anulación o declaración de nulidad de las normas que regulen una concreta convocatoria de subvenciones, determine automáticamente la no aplicación de las condiciones establecidas en aquéllas, como requisitos de cumplimiento, de forma que no pueda acordarse el reintegro.

Porque, como indica el Letrado del Estado, en otro caso, habría que mantener también la nulidad de los actos de otorgamiento, procediendo a la íntegra devolución de lo percibido (sin perjuicio de las correcciones que pudieran derivarse de las especiales circunstancias de cumplimiento del beneficiario).

La resolución que concede la concesión, es un acto de aplicación firme, e inatacable, que reproduce, aunque sea por remisión, los requisitos establecidos con carácter general en la convocatoria. Por ello, firme la orden de concesión, resultan aplicables los requisitos y exigibles, no tanto por la norma general que los establece (cuya nulidad pueda haberse declarado), sino por la propia orden que concede la subvención, que a ellos se remite. Siempre, sin perjuicio de que los requisitos puedan ser en sí mismos considerados nulos o anulables. De forma que, para las subvenciones concedidas y abonadas, solo podría predicarse, en su caso, la inaplicación de aquellos requisitos que hayan provocado la declaración de nulidad o anulación de la convocatoria.

En este caso, la Orden 24/2012 establecía que los planes formativos que se desarrollaran al amparo de esa convocatoria, se ejecutarían mediante convenios suscritos entre la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura y la entidad o entidades beneficiarias, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 20 de las disposiciones generales. Y en atención a dicha previsión, el 31 de diciembre de 2012 se suscribió un convenio (folio 206 y siguientes del expediente administrativo) entre la Comunidad de Madrid (Consejería de Empleo, Turismo y Cultura) y Unión Sindical Obrera de Madrid, para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, entre los que se encuentran las acciones formativas sobre las que se ordena el reintegro de la subvención.

Ese convenio, en este momento, es un acto no sólo firme, sino, parcialmente ejecutado, en cuanto abonada por la administración la subvención que en el mismo se refería. Por tanto, no puede considerarse afectado por la nulidad de la Orden 24/2012.

La entrega de la subvención debe entenderse condicionada al cumplimiento por el beneficiario del fin de la subvención y de las condiciones y requisitos de cumplimiento establecidas en las normas a que se remitía el propio convenio; salvo que se trate de requisitos o condicionantes que puedan considerarse en sí mismos nulos; lo que no concurre en el supuesto de autos, ya que la anulación de la Orden 24/2012 se deriva de la inexistencia de un informe de impacto de género, que era necesario para su tramitación, y ello no tiene relación con el requisito que la administración considera incumplido, y que determina ahora la exigencia del reintegro.

Porque tal como afirma la actora, la controversia que llevó a la administración a acordar la procedencia del reintegro parcial de la subvención, se centra en la interpretación del artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, que señala que: 'Las acciones formativas a distancia convencional o teleformación, deben realizarse con asistencia tutorial con el fin de dinamizar la participación activa de los alumnos. En la formación impartida mediante estas modalidades deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Precepto que parcialmente reproduce el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, que señala que: ' La formación impartida mediante la modalidad presencial se organizará en grupos de 25 participantes como máximo. En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes.

Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'.

Ninguna relación tiene esta previsión con la causa de nulidad de la Orden 24/2012. Por lo que la limitación, que por otra parte también se establecía en el ámbito estatal (sin perjuicio de la introducción de la frase que se ha destacado en negrita de la norma autonómica), no puede entenderse afectada por la nulidad de la Orden, ni dicha nulidad suficiente para provocar la anulación del reintegro acordado.' En cuanto al procedimiento de reintegro, en general, no puede entenderse vinculado con la Orden 24/2012, sino con la normativa general aplicable, que determina la sujeción de la subvención a las condiciones que les son aplicables, en este caso, derivadas del convenio suscrito en aplicación de la Orden 24/2012, es un acto firme e inatacable '.



QUINTO.- En relación con la concreta cuestión suscitada en este proceso, relativa al límite de 80 alumnos por tutor, la interpretación realizada por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, no resulta ajustada a Derecho. Las razones de ello ya las expusimos en la Sentencia de 27 de febrero de 2018 citada y hemos ahora de reproducirlas para fundamento de la que en este proceso se dicta: 'Tal como se refiere en el Real Decreto395/2007, las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 95/2002, de 25 de abril , y STC 190/2002, de 17 de octubre ) delimitaron los ámbitos de actuación de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de formación continua, ubicándola dentro del ámbito laboral, en el que queda atribuida al Estado la competencia legislativa de forma exclusiva según se prevé en el art. 149.1.7 de la CE .

Ello implica, para este caso, que la actividad de la Comunidad de Madrid debe limitarse, en este ámbito, a la gestión y ejecución.

Así se reconoce en la Orden 24/2012, que señala que las subvenciones (financiadas con los presupuestos del Estado), se realizan en desarrollo de la Orden TAS/718/2008; se entiende, en aplicación de la disposición final tercera de dicha orden que establece que 'los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden'.

No obstante, la Comunidad de Madrid, al tratar de los tutores, introduce un párrafo que no se encuentra en la redacción del artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , al añadir que ' un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Ahora bien, no puede considerarse un exceso, considerando que la frase puede ser interpretada dentro del contexto y en el sentido del precepto, que establece que en 'la modalidad... de teleformación deberá haber como mínimo un tutor por cada 80 participantes'.

Pues bien, la interpretación del texto controvertido, debe ser la de considerar que la limitación del número de alumnos que pueden ser tutorizados por una sola persona, solamente puede predicarse de las acciones formativas de un mismo beneficiario.

Aunque no se haya acreditado que éste fuera el criterio seguido por la administración de la Comunidad de Madrid en convocatorias precedentes, tal como argumenta la actora, esta interpretación resulta lógica, porque no puede presumirse que el beneficiario conozca los detalles de las acciones formativas a desarrollar por otros beneficiarios; no puede imponérsele la carga de conocerlos; ni se exige al tutor una justificación de exclusividad en la impartición de los cursos.

El criterio de interpretación del término 'simultaneidad' aplicado por la administración, no puede considerarse amparado por el segundo párrafo de la precepto estatal [que] señala que 'Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'. Porque, como señala la actora, el que un mismo tutor esté simultaneando labores de tutoría para distintos beneficiarios, sólo puede ser comprobado por la administración, a la que se facilita los datos concretos de las distintas acciones formativas por todos los beneficiarios.

Y todo caso, no se trata de un criterio claro, y la falta de claridad no puede ser perjudicial para el beneficiario, que no interviene en la redacción de la norma.

Ello determina, obviamente, la necesidad de circunscribir la obligación al ámbito de cada beneficiario.

Ahora bien, al respecto, deben considerarse indiferentes los horarios.

No es la coincidencia en un día o en una hora lo que determina la simultaneidad, sino el hecho, globalmente considerado, de que un tutor realice su labor en una acción formativa para más de 80 alumnos, teniendo en cuenta el periodo de impartición de la acción formativa, esto es, la coincidencia de más de 80 alumnos por parte de un tutor entre el día inicial y el día final de cada acción formativa.

Porque ni el artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, ni el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, al imponer la limitación, hacen referencia alguna a horas, días concretos, ni grupos, señalando el primero que: '... deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

E igualmente el segundo, que 'En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes'.

Por tanto, el beneficiario debe garantizar que en la modalidad de teleformación, dentro de las acciones por él realizadas, haya como mínimo un tutor por cada 80 participantes. Lo que no concurre si un mismo tutor realiza su labor en más de una acción formativa de un mismo beneficiario, para más de 80 alumnos, en un mismo periodo de tiempo.

No obstante, a efectos de este cómputo, y salvo previsiones especiales establecidas por el beneficiario, si un determinado grupo o acción formativa tiene más de un tutor, debe atribuirse a cada uno de ellos [un] número proporcional de los alumnos que integran el grupo o la acción formativa, y no a todos ellos el número total de alumnos que lo integren'. '.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, procede la estimación del presente recurso con la anulación de la actuación presunta impugnada y la Orden de la que la misma trae causa.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la actuación consistente en la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 14 de septiembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (corrección de errores por Orden de 13 de enero de 2017) recaída en el expediente FC24/2012/188CAT, por la que se estableció el reintegro de la subvención concedida a la ahora demandante mediante Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, al amparo de lo previsto en la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la misma Consejería de Empleo, Turismo y Cultura citada.

En concreto, dispuso la resolución aquí impugnada el reintegro de la cantidad de 35.334,97 euros, de los que 32.870,00 corresponden a principal y 2.464,97 euros corresponden a los intereses de demora devengados, teniendo en cuenta la fecha de pago de la subvención, las fechas e importes de los reintegros voluntarios realizados en su caso y la fecha de dictado de la Orden de reintegro.

En cuanto a la causa que origina la decisión de reintegro de la subvención expone la Orden recurrida, sobre la base del artículo 8.9 de la Orden 24/2012 ('Un mismo tutor no podrá realizar funciones de tutoría para más de 80 alumnos'), que ' Si la limitación se entendiera aplicable a las impartidas por la propia entidad, se estaría admitiendo que no hubiera ninguna limitación al número de alumnos autorizados por la misma persona, y el mismo tutor podría realizar funciones de tutoría para todas las acciones formativas de un mismo plan formativo, es decir del mismo beneficiario, y para todos los planes aprobados en la convocatoria y para todos los alumnos de estos planes que en principio son incalculables' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule y deje sin efecto la Orden recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada. La parte actora apoya tal pretensión en los argumentos impugnatorios que ahora se recogen en esencia: (1) Las horas de autorización de cada grupo formativo comunicado no son orientativas sino que comprometen al beneficiario en el rango de las horas y minutos en caso de que la inspección supervise el grupo. La simultaneidad de tareas de tutor está relacionada con estas horas y minutos comunicadas, y como asalariado de la empresa impartidora, se ciñe a ellas siendo imposible que, por tratarse de una formación online, el trabajador (tutor) realice una jornada diaria de 24 horas. (2) Además de calcular la simultaneidad por días, la Administración no divide el número de alumnos entre ellos. Es decir, si a un grupo de alumnos se asignan dos tutores, la Administración computa los 80 alumnos a cada uno de los tutores en lugar de asignar 40 alumnos a cada tutor. (3) Ni siquiera repartiendo la carga de los tutores y asignándola por hora y minutos, superaría en este caso los 80 alumnos simultáneos. (4) Aun cuando a nivel de acción formativa se superasen los 80 alumnos simultáneos, esta causa no estaría recogida en la convocatoria para la anulación de la acción formativa, por lo que la Administración está aplicando una medida desproporcionada que genera daños irreparables a todos los afectados. (5) Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima dado que en las Órdenes que contienen las convocatorias iguales a ésta pero de años anteriores, lo que se contemplaba era un requisito de simultaneidad idéntico al que propugna la actora en su demanda, radicalmente opuesto al que sostiene ahora la Administración demandada. (6) El término simultaneidad que emplea en la Orden 24/2012 la Comunidad Autónoma, es erróneo y no resulta acorde con la normativa estatal (Real Decreto 395/2007 y Orden TAS/718/2008), porque para apreciarla habría de concretarse el horario durante el que se ejercían las funciones de tutorización, sin que baste la mera coincidencia de los días entre las acciones formativas, para certificar la existencia de simultaneidad. Señala la actora que, aunque los alumnos tengan plena disponibilidad de acceso a la plataforma tecnológica, y puedan impartirse diferentes acciones formativas en un mismo día, ello no presupone la concurrencia de simultaneidad, al no solaparse las franjas horarias destinadas a las respectivas labores de tutoría.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Para apoyar tal pretensión, su representación procesal se limita en el escrito de contestación a la demanda a remitirse ' a las alegaciones contenidas en la Orden recurrida (páginas 356-376 del Expediente), así como a lo puesto de manifiesto en el Informe del recurso de reposición (folios 408-411 del propio expediente) por razones de economía procesal, ya que las razones contenidas en el escrito de demanda son las mismas planteadas en vía administrativa' .



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la actuación consistente en la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden que dispuso el reintegro de la subvención concedida la ahora demandante de conformidad con lo dispuesto en la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2012. Y ello, esencialmente, por entender la Administración demandada que un tutor habría realizado simultáneamente sus funciones de tutoría para más de 80 alumnos, anulando aquéllos grupos en que el tutor hubiese realizado sus funciones de autorización para varios grupos en un mismo día, sumando más de 80 alumnos entre todos los autorizados, por lo que se habría concluido que los dos tutores en cuestión habrían simultaneados sus funciones en varias acciones de distintos expedientes formativos.

La mismas cuestiones de fondo suscitadas por ambas partes en este proceso han sido ya planteadas y resueltas en recursos anteriores por distintos recurrentes con referencia a las Órdenes de reintegro dictadas en aquellos asuntos por idénticos motivos al que ha determinado la obligación de reintegro de la Asociación aquí demandante. Entre otras, se han dictado por esta Sala Sentencias (dos) de fecha 27 de febrero de 2018 (Recursos 722/2016 y 732/2016 ); 8 de marzo de 2018 (Rec. 644/2016 ); 29 de junio de 2018 (Rec. 431/2017 ) y 12 de julio de 2018 (Rec. 773/2016 ), a cuyos razonamientos hemos ahora de remitirnos en aplicación del principio de unidad de doctrina y en aras de la necesaria seguridad jurídica.



CUARTO.- En la citada Sentencia de 27 de febrero de 2018 (Rec. 722/2016 ) ya dijimos que '... el Tribunal Supremo, resolviendo un recurso de casación interpuesto frente a sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 por esta misma Sección del Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad de la Orden 24/2012 de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid. ... [pero] Tal como mantiene la demandada, no puede admitirse que la anulación o declaración de nulidad de las normas que regulen una concreta convocatoria de subvenciones, determine automáticamente la no aplicación de las condiciones establecidas en aquéllas, como requisitos de cumplimiento, de forma que no pueda acordarse el reintegro.

Porque, como indica el Letrado del Estado, en otro caso, habría que mantener también la nulidad de los actos de otorgamiento, procediendo a la íntegra devolución de lo percibido (sin perjuicio de las correcciones que pudieran derivarse de las especiales circunstancias de cumplimiento del beneficiario).

La resolución que concede la concesión, es un acto de aplicación firme, e inatacable, que reproduce, aunque sea por remisión, los requisitos establecidos con carácter general en la convocatoria. Por ello, firme la orden de concesión, resultan aplicables los requisitos y exigibles, no tanto por la norma general que los establece (cuya nulidad pueda haberse declarado), sino por la propia orden que concede la subvención, que a ellos se remite. Siempre, sin perjuicio de que los requisitos puedan ser en sí mismos considerados nulos o anulables. De forma que, para las subvenciones concedidas y abonadas, solo podría predicarse, en su caso, la inaplicación de aquellos requisitos que hayan provocado la declaración de nulidad o anulación de la convocatoria.

En este caso, la Orden 24/2012 establecía que los planes formativos que se desarrollaran al amparo de esa convocatoria, se ejecutarían mediante convenios suscritos entre la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura y la entidad o entidades beneficiarias, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 20 de las disposiciones generales. Y en atención a dicha previsión, el 31 de diciembre de 2012 se suscribió un convenio (folio 206 y siguientes del expediente administrativo) entre la Comunidad de Madrid (Consejería de Empleo, Turismo y Cultura) y Unión Sindical Obrera de Madrid, para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, entre los que se encuentran las acciones formativas sobre las que se ordena el reintegro de la subvención.

Ese convenio, en este momento, es un acto no sólo firme, sino, parcialmente ejecutado, en cuanto abonada por la administración la subvención que en el mismo se refería. Por tanto, no puede considerarse afectado por la nulidad de la Orden 24/2012.

La entrega de la subvención debe entenderse condicionada al cumplimiento por el beneficiario del fin de la subvención y de las condiciones y requisitos de cumplimiento establecidas en las normas a que se remitía el propio convenio; salvo que se trate de requisitos o condicionantes que puedan considerarse en sí mismos nulos; lo que no concurre en el supuesto de autos, ya que la anulación de la Orden 24/2012 se deriva de la inexistencia de un informe de impacto de género, que era necesario para su tramitación, y ello no tiene relación con el requisito que la administración considera incumplido, y que determina ahora la exigencia del reintegro.

Porque tal como afirma la actora, la controversia que llevó a la administración a acordar la procedencia del reintegro parcial de la subvención, se centra en la interpretación del artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, que señala que: 'Las acciones formativas a distancia convencional o teleformación, deben realizarse con asistencia tutorial con el fin de dinamizar la participación activa de los alumnos. En la formación impartida mediante estas modalidades deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Precepto que parcialmente reproduce el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, que señala que: ' La formación impartida mediante la modalidad presencial se organizará en grupos de 25 participantes como máximo. En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes.

Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'.

Ninguna relación tiene esta previsión con la causa de nulidad de la Orden 24/2012. Por lo que la limitación, que por otra parte también se establecía en el ámbito estatal (sin perjuicio de la introducción de la frase que se ha destacado en negrita de la norma autonómica), no puede entenderse afectada por la nulidad de la Orden, ni dicha nulidad suficiente para provocar la anulación del reintegro acordado.' En cuanto al procedimiento de reintegro, en general, no puede entenderse vinculado con la Orden 24/2012, sino con la normativa general aplicable, que determina la sujeción de la subvención a las condiciones que les son aplicables, en este caso, derivadas del convenio suscrito en aplicación de la Orden 24/2012, es un acto firme e inatacable '.



QUINTO.- En relación con la concreta cuestión suscitada en este proceso, relativa al límite de 80 alumnos por tutor, la interpretación realizada por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, no resulta ajustada a Derecho. Las razones de ello ya las expusimos en la Sentencia de 27 de febrero de 2018 citada y hemos ahora de reproducirlas para fundamento de la que en este proceso se dicta: 'Tal como se refiere en el Real Decreto395/2007, las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 95/2002, de 25 de abril , y STC 190/2002, de 17 de octubre ) delimitaron los ámbitos de actuación de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de formación continua, ubicándola dentro del ámbito laboral, en el que queda atribuida al Estado la competencia legislativa de forma exclusiva según se prevé en el art. 149.1.7 de la CE .

Ello implica, para este caso, que la actividad de la Comunidad de Madrid debe limitarse, en este ámbito, a la gestión y ejecución.

Así se reconoce en la Orden 24/2012, que señala que las subvenciones (financiadas con los presupuestos del Estado), se realizan en desarrollo de la Orden TAS/718/2008; se entiende, en aplicación de la disposición final tercera de dicha orden que establece que 'los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones que sean necesarias para la aplicación de la presente Orden'.

No obstante, la Comunidad de Madrid, al tratar de los tutores, introduce un párrafo que no se encuentra en la redacción del artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , al añadir que ' un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

Ahora bien, no puede considerarse un exceso, considerando que la frase puede ser interpretada dentro del contexto y en el sentido del precepto, que establece que en 'la modalidad... de teleformación deberá haber como mínimo un tutor por cada 80 participantes'.

Pues bien, la interpretación del texto controvertido, debe ser la de considerar que la limitación del número de alumnos que pueden ser tutorizados por una sola persona, solamente puede predicarse de las acciones formativas de un mismo beneficiario.

Aunque no se haya acreditado que éste fuera el criterio seguido por la administración de la Comunidad de Madrid en convocatorias precedentes, tal como argumenta la actora, esta interpretación resulta lógica, porque no puede presumirse que el beneficiario conozca los detalles de las acciones formativas a desarrollar por otros beneficiarios; no puede imponérsele la carga de conocerlos; ni se exige al tutor una justificación de exclusividad en la impartición de los cursos.

El criterio de interpretación del término 'simultaneidad' aplicado por la administración, no puede considerarse amparado por el segundo párrafo de la precepto estatal [que] señala que 'Las administraciones competentes podrán establecer, en sus respectivos ámbitos de gestión, un número de participantes menor a los señalados en el párrafo anterior en función de las características o del contenido de la formación, o bien de los colectivos a los que ésta se dirige'. Porque, como señala la actora, el que un mismo tutor esté simultaneando labores de tutoría para distintos beneficiarios, sólo puede ser comprobado por la administración, a la que se facilita los datos concretos de las distintas acciones formativas por todos los beneficiarios.

Y todo caso, no se trata de un criterio claro, y la falta de claridad no puede ser perjudicial para el beneficiario, que no interviene en la redacción de la norma.

Ello determina, obviamente, la necesidad de circunscribir la obligación al ámbito de cada beneficiario.

Ahora bien, al respecto, deben considerarse indiferentes los horarios.

No es la coincidencia en un día o en una hora lo que determina la simultaneidad, sino el hecho, globalmente considerado, de que un tutor realice su labor en una acción formativa para más de 80 alumnos, teniendo en cuenta el periodo de impartición de la acción formativa, esto es, la coincidencia de más de 80 alumnos por parte de un tutor entre el día inicial y el día final de cada acción formativa.

Porque ni el artículo 8.9 de la Orden 24/2012, de la Comunidad de Madrid, ni el artículo 8.2 del Real Decreto 395/2007 , de ámbito estatal, al imponer la limitación, hacen referencia alguna a horas, días concretos, ni grupos, señalando el primero que: '... deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes. Un mismo tutor no podrá realizar simultáneamente funciones de tutoría para más de 80 alumnos'.

E igualmente el segundo, que 'En la formación impartida mediante la modalidad a distancia convencional o de teleformación deberá haber, como mínimo, un tutor por cada 80 participantes'.

Por tanto, el beneficiario debe garantizar que en la modalidad de teleformación, dentro de las acciones por él realizadas, haya como mínimo un tutor por cada 80 participantes. Lo que no concurre si un mismo tutor realiza su labor en más de una acción formativa de un mismo beneficiario, para más de 80 alumnos, en un mismo periodo de tiempo.

No obstante, a efectos de este cómputo, y salvo previsiones especiales establecidas por el beneficiario, si un determinado grupo o acción formativa tiene más de un tutor, debe atribuirse a cada uno de ellos [un] número proporcional de los alumnos que integran el grupo o la acción formativa, y no a todos ellos el número total de alumnos que lo integren'. '.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, procede la estimación del presente recurso con la anulación de la actuación presunta impugnada y la Orden de la que la misma trae causa.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- ESTIMAR recurso contencioso-administrativo número 277/2017, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ACU AUTÓNOMOS Y COMERCIANTES UNIDOS DE LAS ROSAS, SAN BLAS Y CANILLEJAS, contra la actuación consistente en la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Orden de 14 de septiembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (corrección de errores por Orden de 13 de enero de 2017) recaída en el expediente FC24/2012/188CAT.

2.- ANULAR la actuación impugnada y la Orden de la que trae causa, por no ser las mismas ajustadas a Derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0277 17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0277 17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María del Pilar García Ruiz