Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 557/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 557/2018
SENTENCIA NUMERO 72/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 70/2018, de 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 276/2017,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2017
de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la
resolución de 9 de mayo de 2017, denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano
de la Unión Europea.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Piedad , representada por el Procurador D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTÍN y
dirigido por la letrada Dª. INMACULADA PÉREZ GARCÍA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por doña Piedad recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la recurrida y considerando no ajustado a Derecho el acto administrativo, declarando la nulidad de la resolución recurrida, concediendo la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada por el apelante.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

3. Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

4.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día / / , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

5.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

6.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

7. Se interpone el presente recurso de apelación número 557/2018 contra la sentencia número 70/2018, de 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 276/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de mayo de 2017, denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

8. La apelante, nacional de la República de Colombia, solicitó el 31 de marzo de 2017 la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea como madre de una hija titular de residencia en régimen comunitario pareja registrada de un ciudadano español, lo que le fue denegado por la resolución recurrida, de conformidad con lo previsto por los artículos 2.d ) y 8.3.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), por no acreditar haber vivido a cargo de su hija.

9. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que el supuesto encaja en el artículo 2.bis RD 240/2007 , por cuanto la hija de la recurrente al momento de la solicitud no ostentaba autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea sino de régimen general de extranjería. Concluye la sentencia que no acredita que se hallara a cargo de su hija, ya que únicamente acredita envíos de dinero en los años 2012 y 2013. Concluye además que tampoco acredita que el estado de salud de la recurrente haga estrictamente necesario que su hija se haga cargo de ella.

10. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se declare el derecho de la apelante a la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

11. Alega la apelante que, si bien no acreditó documentalmente el envío de dinero por parte de su hija en los años 2015 y 2016, el hecho queda acreditado por la testifical de su hija, a tenor de la cual le enviaba dinero a través de locutorios, lo que dificulta su prueba, y además se lo entregaba cuando la apelante venía a España, lo que hizo en los años 2015 2016. A ello añade que por su edad y deteriorado estado de salud necesita hallarse al cuidado de su hija, tal como se lo recomendó su médico, puesto que en Colombia no tiene familiares y carece de recursos para su cuidado personal.

12. La Administración General Del Estado se opuso al recurso. Alega que la reagrupación de la apelante exige acreditar que se hallaba a cargo en su país de origen, lo que no acredita la recurrente ya que no acredita el envío de recursos más allá de los años 2012 y 2013.

13.

SEGUNDO: Marco normativo. Aplicación del artículo 2-d) del RD 240/2007 y no del artículo 2. Bis.

14. Pese a la contradictoria mención que efectúa la sentencia apelada en el párrafo primero del fundamento jurídico cuarto, en el sentido de que la hija del apelante carecía de autorización de residencia de régimen comunitario y que disponía de una de régimen general, ello no es así, ya que es pacífico que cuenta con autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE en razón de su vínculo como pareja de hecho de un ciudadano español.

15. En segundo lugar, procede precisar que el supuesto tiene directo encaje en el artículo 2-d RD 240/2007 , que, entre otros supuestos, contempla la aplicación del régimen de libre circulación y residencia a los familiares ascendientes directos del cónyuge o pareja de hecho de los ciudadanos de la Unión, como en el caso ocurre, sin que resulte pertinente la invocación del artículo 2.bis, toda vez que dicho precepto contempla el supuesto de otros familiares distintos no contemplados en el artículo 2, esto es, lo que se denomina la familia extensa. Así lo dice expresamente la exposición de motivos del Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre , que introdujo el artículo 2 bis en el RD 240/2007 : 'respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.' 16. El artículo 2-d) RD 240/2007 contempla el derecho de residencia de los ascendientes directos de la pareja registrada de los ciudadanos de la Unión Europea que han ejercitado el derecho a la libre circulación, lo que resulta aplicable a los nacionales españoles en orden a la reagrupación de sus familiares extranjeros de acuerdo con la STS de 1 de junio de 2010 (Recurso 114/2007 ), que reiteran, entre otras, las SSTS STS 30/10/2018 (rec. 3047/2017 ) STS, 18-07-2017 (rec. 298/2016 ), lo que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16 ) denomina reagrupamiento de familiares de terceros estados por ciudadanos sedentarios de la UE, haciendo extensiva a los mismos la Directiva 2008/115, aun cuando no hayan ejercitado el derecho a la libre circulación.

17.

TERCERO: Concepto de familiar a cargo. Garantía de los recursos de subsistencia versus necesidad de cuidado personal por motivos graves de salud.

18. Sentado en el fundamento jurídico anterior que resulta aplicable el régimen del artículo 2 del RD 240/2007 , la cuestión litigiosa consistió en la instancia, y consiste ahora, en determinar si la apelante se hallaba en Colombia a cargo de su hija, titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE en razón de su vínculo de pareja de hecho con un ciudadano español.

19. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 , perfila la interpretación del concepto de familiar a cargo como, una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios, el apoyo material para la subsistencia del miembro de la familia.

Procede reproducir su tenor literal: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos , porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada . Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas . La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

¿/¿ 41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991 , Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005 , Oulane, C- 215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bienun documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos , no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '[estar] a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos' 20. La STS, Contencioso sección 3 del 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015 ) expone la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de familiar a cargo en idénticos términos: "Al respecto, cabe significar que de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (RC 3173/2012 ), que el concepto de 'familiar a cargo' debe entenderse el familiar que necesita el apoyo material de ese ciudadano comunitario para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen , criterio al que antes nos hemos referido. Y es precisamente esta circunstancia de hecho la que, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, viene rechazada por la Sala de instancia al valorar el conjunto de pruebas aportadas a los autos.

Por ello, no estimamos que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, la Sala de instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de junio de 2013 (RC 3869/2012 ), que , con cita de las precedentes sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012 ), delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea¿" 21.

CUARTO: La apelante no acredita que estuviera a cargo de su hija en Colombia a los efectos de subvenir a las necesidades materiales básicas.

22. Pues bien, en el supuesto de autos, no está acreditado que la apelante viviera en Colombia a cargo de su hija, esto es, que necesitara su apoyo material para subvenir a las necesidades básicas de la vida. Tal y como razona la sentencia, está acreditado (lo reconoce la resolución recurrida) que su hija le envió dinero en los años 2012 (902,72 €) y en 2014 (1225 €), pero nada se acredita respecto de los años 2013, 2015 y 2016.

Además, alegó que tiene reconocida una pensión de 1.773,45 pesos, equivalentes a 485 € mensuales. Así las cosas, la apelante se limita a efectuar meras manifestaciones carentes de prueba alguna, en el sentido de que se le enviaron remesas, si bien no puede acreditarlo por el hecho de que se hicieron a través de un locutorio, y, además, que recibió el apoyo económico en las visitas que hizo a España en dichos años, de lo que no existe otra prueba que la testifical de su hija, manifiestamente insuficiente, dado el interés que se le presume.

23.

QUINTO: La apelante tampoco acredita la estricta necesidad de cuidado personal de su hija por motivos de salud.

24. Alega además la apelante que concurre el requisito de hallarse a cargo de su hija en razón de su estado de salud. Afirmó en la demanda que cuenta con 65 años de edad, nunca estuvo casada y tiene una única hija que vive en España desde hace 11 años y es titular de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, necesitando su cuidado porque padece una hipertensión de difícil control, asociada a una cardiopatía y deterioro cognitivo leve, que hizo que su médico cardiólogo en Colombia le recomendara su traslado a España a vivir con su hija.

25. Hemos visto que de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con la doctrina jurisprudencial, que el concepto de hallarse a cargo viene referido a la necesidad de apoyo material para subvenir a las necesidades básicas de la vida, lo que en principio excluye que integren dicho concepto razones de salud o discapacidad que requieran el cuidado personal del miembro de la familia con independencia de las necesidades materiales.

26. Sin embargo, el artículo 2 bis del RD 240/2007 introducido por el RD 987/2015, de 30 de octubre, contempla la aplicación de sus disposiciones a los miembros de la familia extensa no incluidos en el artículo 2 , pero no sólo a los que en el país de procedencia estén a su cargo o vivan con él, sino además a aquellos que por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia, lo que obliga a razonar que, con mayor razón resultarán de aplicación las disposiciones del RD 240/2007 a los familiares más próximos a los que se refiere el artículo 2 , puesto que sería un contrasentido que los familiares más lejanos de la llamada familia extensa tuvieran un régimen más favorable que los de la familia más próxima.

27. La sentencia apelada concluye a la luz de los informes presentados sobre el estado de salud del apelante que no está acreditado que resulte estrictamente necesario que su hija se haga cargo de ella por razones de salud, conclusión que la Sala comparte a la luz de la prueba practicada.

28. En efecto, hemos de partir de la propia dicción del art. 2 bis.1.a) RD 240/2007 que requiere la concurrencia de 'graves motivos de salud' que hagan 'estrictamente necesario' que el ciudadano de la UE se haga cargo del cuidado personal.

29. La prueba practicada consiste en el informe del médico colombiano Sr. Jesús Carlos , de febrero de 2017 (documento 7 de la demanda) dice que padece cardiopatía hipertensiva con función sistólica reservada e hipertensión arterial de difícil control favorecida por el síndrome de apnea e hipopnea obstructiva del sueño, por lo que recomienda que se traslade a España al cuidado de su hija al no contar con otros familiares en Colombia. Además, aporta dos informes médicos emitidos en España. Uno de marzo de 2017 de la clínica IMQ de Zorrotzaurre (Bilbao), (documento nº8 de la demanda), que da cuenta de un ingreso por dolor torácico, que no revela padecimiento grave alguno y es alta el mismo día. El segundo de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de septiembre de 2017, según el cual acude por un cuadro de mareo inespecífico, sin dolor torácico ni síncope en el que se diagnostica ausencia de cardiopatía estructural, siendo dada de alta con su medicación.

30. Pues bien, la prueba practicada no acredita la concurrencia de graves motivos de salud, ni mucho menos que hagan estrictamente necesario que su hija se haga carga de ella, aun cuando sea humanamente comprensible que quiera estar a su lado.

31. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

32. ÚLTIMO: Costas.

33. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA , la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado de la parte recurrida, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

34. Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la pérdida del depósito constituido por el apelante en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

35. Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 557/2018, interpuesto contra la sentencia número 70/2018, de 17 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 276/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 30 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de mayo de 2017, denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

III. - Con pérdida del recurso constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0557 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.