Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 720/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 576/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA, magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 720/2018
En el recurso de apelación número 576/2017.
Es parte apelante D. Víctor , representado por la procuradora Dª Isabel Gómez-Ferrer Bonet y defendido
por la letrada Dª María José Adán Ramírez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 377/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicanteha dictado en el proceso 614/2015.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Víctor formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 11 junio 2015 - que fue confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese
año -, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Víctor cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 377/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 614/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 11 junio 2015 - que fue confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Víctor : '... ha sido condenado en procedimiento abreviado nº 233/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm a una pena de un año y tres meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación ( art.

241 C.P.), sin que se hayan cancelado los antecedentes penales'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, pero sin analizar los caracteres que presenta el arraigoexhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo se indica que: '... no pueden merecer favorable acogida las alegaciones que la parte recurrente planteada en apoyo de las pretensiones deducidas en el suplico de su demanda, constando además a los folios 37 y 38 del expediente los antecedentes penales del recurrente, condenado por delito de robo con violencia o intimidación; violencia doméstica y de género (en dos ocasiones)' ( sentencia 377/2016).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

Pero en este marco alegatorio, su único argumento consiste en ( b) afirmar, sin más, que: '... no se han tenido en cuenta todas las circunstancias de mi representado, amén de no aplicar el principio de proporcionalidad'.

El resto del contenido del escrito de apelación formulado frente a la sentencia de 18/11/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante pasa por la extensa reproducción de una sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ Comunidad de Madrid: '... Así la sentencia de fecha 9 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección sexta, recurso 137/15, establece que ...' (página 2ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 377/2016, de 18 de noviembre.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que habría de girar la discusión jurídica abierta en esta controversia tendría que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar(o de otra tipología) con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: -los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; -el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 576/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 614/2015 en función de que: '... no pueden merecer favorable acogida las alegaciones que la parte recurrente planteada en apoyo de las pretensiones deducidas en el suplico de su demanda, constando además a los folios 37 y 38 del expediente los antecedentes penales del recurrente, condenado por delito de robo con violencia o intimidación; violencia doméstica y de género (en dos ocasiones)' ( sentencia 377/2016).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... no se han tenido en cuenta todas las circunstancias de mi representado, amén de no aplicar el principio de proporcionalidad'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Víctor ha articulado frente a la sentencia 377/2016, de 18 de noviembre, porque esta parte procesal no ha efectuado crítica alguna, in situ, de los razonamientos sobre los que se asentó la decisión judicial a quo De hecho, el escrito de apelación no contiene ni una sola referencia fáctica, en concreto, a cuál sea el arraigo familiar, laboral o social que ostente.

Además, la causa que dio lugar a la expulsión tiene que ver con la existencia de antecedentes penales, lo que agrava la necesidad de demostrar, con plausibilidad, la continuada convivencia con quien se alegue (lo que no se hace siquiera en el rollo 576/2016) un arraigo familiar.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Víctor frente a la sentencia 377/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicanteha dictado en el proceso 614/2015.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 11 junio 2015 - que fue confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAResta resolución judicial.

3.- IMPONERlas costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.