Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 525/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 525/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 721/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 525/17, interpuesto por
el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK, en nombre y representación de Hilario y asistido por la
Letrada DOÑA AMPARO GONZÁLEZ ARROYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 1-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 236/2016,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Hilario , contra la resolución de la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN VALENCIA de fecha 6-6-2016 por la que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución de fecha 9-2-2016 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional por aplicación del art. 57-2 LO 4/2000 , resolución que se confirma en su integridad, con condena en las costas del procedimiento a la parte recurrente con un máximo de 500 € en concepto de honorarios, más IVA y sin perjuicio de las tasas procesales si las hubiere.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sanción de expulsión se impuso en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000, cuyo artículo 5.b) impide su imposición a los residentes de larga duración, permitiéndola sólo en los casos del artículo 54.1.a), es decir cuando participen en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar la relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público, habiendo dejado claro la Jurisprudencia que no se puede expulsar al extranjero residente de larga duración si su conducta no representa un peligro para el orden público del país, lo que supone que no es aceptable la coletilla incluida en el artículo 57.5.b) de la LO 4/2000 de que también serán expulsables cuando sean reincidentes aun cuando no fuera por delitos o infracciones que atenten contra el orden público o la seguridad del Estado.

Considera que con ello se contraviene el artículo 12.1 de la Directiva 2003/109/CEE el del Consejo, de 25 de noviembre, así como el artículo 28.2, habiendo señalado la Jurisprudencia del TJUE que el concepto de orden público debe ser interpretado de forma restrictiva y sin que su alcance pueda ser determinado por los Estados miembros unilateralmente e invoca la sentencia del TSJ de Cantabria de 24 de setiembre de 2012.

En segundo lugar, invoca nulidad por falta de motivación y de proporcionalidad de las resoluciones impugnadas.

En tercer lugar, considera que se ha producido la vulneración del derecho a la protección de la familia, teniendo en cuenta además que se aprovecha la Administración de la ostensible indefensión que supone para el recurrente encontrarse en prisión, pues no ha podido aportar la documentación acreditativa de su arraigo.

En cuarto lugar, estima que se ha producido infracción del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que consagra el derecho de toda persona a su vida privada y familiar que se violaría caso de tener que abandonar España.

Por último, se produce vulneración del artículo 24 de la Constitución, es decir, del derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose producido un error por parte de la Administración, que se desprende de la documental aportada, pese a las dificultades que el hecho de estar en prisión, suponen para el recurrente.

La Administración, se opone a este recurso por entender conforme a derecho los razonamientos de la sentencia apelada, invocando los criterios de esta misma sala.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, reproduce el artículo 57.2 de la LO 4/200 señalando que pese a que el recurrente invoca generalidades y arraigo familiar que no acredita, reconoce estar en un centro penitenciario.

Analiza a continuación la hoja histórico penal del mismo constando 'que fue condenado ...en sentencia de fecha 4-10-2007 , firme el 21-10-2008 , de 3 años y 6 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas que consta cumplida en fecha 27- 7-2012, y por tanto en absoluto cancelable a la vista de lo establecido en el art. 136 CP . Además le consta, según la resolución recurrida, otra condena ...Ejecutoria 50/2010, por un delito contra la salud pública a cinco años, seis meses y un día de prisión. Ésta última condena no se halla reflejada en la hoja histórico penal (tal vez por haber sido condenado con otra filiación o por no haber sido anotada), si bien basta la primera condena referida para confirmar la resolución de expulsión administrativa.

Asimismo, el recurrente se encuentra en la actualidad ingresado en prisión' de lo que concluye la procedente desestimación de la demanda ' por concurrir la causa de expulsión en la que se fundamenta la resolución recurrida, siendo irrelevante, para desvirtuar dicha causa, el posible arraigo alegado, y no acreditado, al carecer el recurrente del estatus de residente de larga duración que recoge el apartado 5 del referido art. 57, por lo que no procede valorar mayores circunstancias que la condena penal que ha determinado el acuerdo administrativo de expulsión, acuerdo que hoy ratificamos.'

SEGUNDO.- Efectivamente el artículo 57-2 de la LO 4/2000 establece que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente , que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Y en su párrafo 5, no obstante, establece ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.' Precepto el citado que, a su vez, contempla como infracción muy grave 'Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.' Sentado todo ello, la primera consideración que debemos hacer es, en los términos que hemos venido manteniendo reiteradamente (siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas las STS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de julio de 2009)que la finalidad de este recurso es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otra parte, llevada a cabo dicha crítica, el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y así, la última de las sentencia citadas señala que 'el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación.' A la vista del planteamiento del recurso, se desprende la completa aplicación de esta doctrina al presente caso, ya que la parte se limita a reproducir el mismo escrito, con su misma estructura y mismas alegaciones, como si la sentencia no hubiera existido, si bien, en aras a una completa satisfacción del principio de tutela judicial efectiva, sí hemos de señalar que se comparten íntegramente los argumentos de la sentencia apelada que han sido reproducidos, ya que ninguno de los argumentos esgrimidos pueden ser acogidos, ni ha probado en el expediente ni tampoco en los autos ser residente de larga duración, ni arraigo familiar o situación de esta naturaleza que merezca especial protección, siendo los delitos por los que se le expulsa de los de mayor gravedad en una sociedad por el daño que a la misma producen.

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK, en nombre y representación de Hilario y asistido por la Letrada DOÑA AMPARO GONZÁLEZ ARROYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 1-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 236/2016, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.