Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 721/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 270/2016 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 721/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 270/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_____________________________________
En la ciudad de Málaga a 27 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 270/2016 en el que interviene como apelante ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. representada por D. ADOLFO MANUEL MARQUEZ BARRA y como
apelada GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA representada por la
Procuradora DÑA AURELIA BERBEL CASCALES.
Ha sido Magistrado Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer de
esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga .



SEGUNDO.- El Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Por providencia de fecha 19 de febrero de 2019 se acuerda señalar el día 20 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Málaga que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Gerencia de Urbanismo de fecha 16 de mayo de 2013, dictada en el expediente NUM000 Restablecimiento NUM004 que impuso a la recurrente la segunda multa coercitiva por importe de 92.620,72 euros por el incumplimiento de la orden de suspensión de los suministros dictada el 18 de febrero en el mismo procedimiento.



SEGUNDO .-La sentencia de instancia dice lo siguiente:

SEGUNDO.- Con fecha 18 de febrero de 2013 se acordó incoar expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística por la ejecución de obras que no se ajustaban a la licencia concedida, en CALLE000 nº. NUM001 y AVENIDA000 nº. NUM002 (referencia catastral NUM003 ), identificando el propio acuerdo como ,denunciados' (sic) a Dª. Justa y D.

Eleuterio como titulares, y a la mercantil Toquero S.L. como promotora de la obra.

El mismo acuerdo (folios 15 al 24) valoraba las obras ejecutadas en 926.207,27 euros, y acordaba (apartado primero de su parte dispositiva) ,ordenar a las empresas suministradoras de servicios públicos la suspensión de los suministros... en base al art. 181.2 y 4 de la LOUA...', con expresa advertencia (apartado segundo) de que ,...el incumplimiento de la orden de suspensión dará lugar... a la imposición de sucesivas multas coercitivas por periodos mínimos de diez días y cuantía en cada ocasión, del 10 % de las obras ejecutadas, y como mínimo 600 €...' La resolución de 18 de febrero de 2013 fue notificada el 21 de febrero a ENDESA (folio 65), quien el 1 de marzo presentó escrito acusando recibo del requerimiento, pero objetando que no habían logrado identificar correctamente su objeto al ,no localizar el contrato relacionado con los datos aportados' (folio 74), a cuya vista la Gerencia de Urbanismo emitió informe con fotografías y numeración de los contadores (folios 76 al 78), que fue comunicado el 11 de marzo de 2013 a ENDESA (folio 75), que el día 26 del mismo mes comunicó al Ayuntamiento (folio 119) que no había podido cumplir lo ordenado ,...al no haber podido identificar en nuestra base de datos el contrato afectado...' (folio 119).

El acuerdo de inicio del procedimiento fue recurrido en reposición el 21 de marzo de 2013 por los titulares de la obra y la promotora, solicitando en el mismo escrito la suspensión del acto recurrido (folios 88 al 94), siendo desestimados el recurso y la petición de suspensión mediante una nueva resolución de 10 de abril de 2013 (folios 124 al 128).

Con fecha 12 de abril de 2013, la GMU dictó resolución imponiendo a ENDESA la primera multa coercitiva por el incumplimiento de la orden de suspensión de los suministros, resolución que ha sido impugnada ante el Juzgado número Seis en el procedimiento 234/13.

El 15 de mayo de 2013, técnicos municipales giraron visita a las edificaciones, comprobando que ,...no se ha procedido al corte de suministro de energía eléctrica por la empresa suministradora...' (folios 1 al 10 del expediente relativo a a la 2ª MC), por lo que el 16 de mayo de 2013 se dictó resolución imponiendo la segunda multa coercitiva, contra la que se dirige este recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- Dispone el artículo 95 de la LRJAP y PAC que ,las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'.

Indicando el artículo 96.1, como modalidades de ejecución forzosa, el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, las multas coercitivas y la compulsión directa sobre las personas.

A la multa coercitiva se refiere el artículo 99 de la misma Ley, disponiendo que ,1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado; b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente; c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. 2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas'.

De todo ello resulta que las multas coercitivas no persiguen una finalidad represiva o retributiva por la realización de una conducta ilícita, sino que constriñen a realizar una prestación o al cumplimiento de alguna obligación concreta previamente fijada por otro acto administrativo que se trata de ejecutar, por lo que son independientes y compatibles con la tramitación de un procedimiento sancionador por el mismo hecho; y su validez y eficacia no aparece subordinada al cumplimiento de las formalidades de los procedimientos sancionadores, exigiendo únicamente la existencia de una cobertura legal y la exigencia de un previo requerimiento, sin que fuera precisa la previa audiencia del interesado.



CUARTO.- El fundamento legal de la multa coercitiva impugnada en este procedimiento se encuentra en el artículo 181.4 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , en cuanto establece que ,... El incumplimiento de la orden de suspensión, incluida la que se traslade a las empresas suministradoras de servicios públicos, dará lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros ...'.

Invoca la actora como primer motivo de su recurso la inexistencia de infracción, aludiendo a que su actitud ante el requerimiento de la Administración no ha sido pasiva, ni merecedora de sanción.

Sin embargo, y dejando al margen la imprecisión terminológica, pues ya se ha visto que la multa coercitiva no es una sanción, hemos de convenir con la demandada en que la orden de suspensión del suministro no fue impugnada por ENDESA; que el recurso de reposición consolicitud de suspensión presentado por el promotor y los dueños de la obra fue desestimado por resolución de 10 de abril de 2013, por lo que cuando se impuso la segunda multa coercitiva (16 de mayo de 2013) la orden de suspensión era plenamente ejecutiva; y que ante la orden de suspensión de los suministros la actitud de la mercantil no fue activa y colaboradora, sino renuente al cumplimiento de la ordenado, particularmente después de que se le hubiera comunicado, el 22 de marzo de 2013, el informe de la Gerencia que identificaba con toda claridad el lugar de la obra y la numeración de los contadores.

Igual suerte desestimatoria merecen los argumentos alusivos a una supuesta desproporción de la multa, que la actor concreta en la improcedencia de que se calcule, para los prestadores de suministros, en una proporción sobre el valor de la obra, y en que el importe de la multa coercitiva es muy superior a la sanción que podría imponérsele por el incumplimiento de la orden de suspensión, pues resulta notorio que la Administración se limitó a cumplir lo dispuesto en el artículo 181.4 de la LOUA, y ateniéndose a la valoración contenida en la orden que ordenaba suspender los suministros, que devino firme y consentida.



TERCERO. - Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo '.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) '.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.



CUARTO .-El motivo de apelación invocado se concreta en el error en la valoración de la prueba puesto que la sentencia le dispensa el mismo tratamiento jurídico que al promotor, contratista o dueño de la obra, cuando no lo es y en la falta de proporcionalidad.

Señala la actora que 'no es promotora de las obras, condición de la que ha de ser predicable el conocimiento del valor'. 'No es tampoco constructor, ni dueña de la obra. Precisamente ... no puede discutir si el valor de la obra es el que establece el Ayuntamiento en su informe o no'.

Finalmente considera que el 10% del valor de las obras no es proporcional para el cálculo del valor de la multa.



QUINTO .- En primer lugar, ha de traerse aquí la sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2017 ( rec.ap 1164/2015 )cuyo objeto fue la primera multa coercitiva impuesta a la parte actora a la que se refiere el apelado en su escrito.

En dicha sentencia decíamos que : ' Siendo incuestionable -y, de hecho, no cuestionando la Sentencia recurrida- la aplicabilidad del principio de proporcionalidad a la ejecución de los actos y resoluciones administrativas (principio que, como aduce la apelante, encuentra específica consagración en el artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aquí aplicable por razones temporales) lo siguiente que debemos destacar es que tampoco reputamos incursa la meritada resolución judicial en error alguno en la interpretación y aplicación del artículo 181.4 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Antes al contrario, el tenor literal del precepto ofrece poca duda en cuanto a que el incumplimiento de la orden de suspensión -ya se trate de la continuación de la obra por la promotora o la ejecutora material de la misma, ya del afectante a la orden de suspensión de suministros que se haya trasladado a las empresas suministradoras, que el precepto legal citado menciona e incluye específicamente en su ámbito de aplicación- ha de dar lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros. Esto es, respetando el límite aludido de 600 euros, el cual representa el umbral mínimo e infranqueable de la cuantía de las multas coercitivas, las mismas han de imponerse siempre por la cuantía fijada con carácter imperativo por el artículo 181.4 en base a un porcentaje fijo e invariable del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas.

Podrá cuestionarse o no la oportunidad de la opción del legislador al cifrar de la manera indicada el porcentaje de las multas coercitivas, así como de la equiparación a los efectos que nos ocupan a la conducta del promotor o de quien, desobedeciendo la orden de suspensión, continua en la ejecución de la obra con la mera pasividad de la empresa suministradora ante la orden de suspensión, pero establecido el mandato legal resulta innegable que al mismo ha de ajustar su actuación la Administración Pública, como directa consecuencia del principio de legalidad que la rige.

Quinto .- En la cuantificación de la multa coercitiva, por lo demás, poca duda ofrece que el concepto 'valor de la obra ejecutada' ha de ser el mismo para todos los sujetos comprendidos en el ámbito subjetivo de aplicación del artículo 181.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , no pudiendo postularse que rija un distinto valor en función de la cualidad o condición del sujeto que ha incumplido la orden de suspensión pues, en suma, se trata de compeler al cumplimiento, venciendo una resistencia -ya activa, ya pasiva- que, en el caso concreto de las empresas suministradoras, coadyuva a la persistencia de la conducta infractora de promotores y/o constructores que continúan en la ejecución de la obra afectada por la medida de suspensión y es por ello objeto de atención específica por parte del legislador.

Resta por destacar que sea o no la apelante promotora o ejecutora de las obras a que vino referida la orden de suspensión de suministros claro está que puede discutir su valor -y, como directa consecuencia de ello, la cuantía de la multa coercitiva- sin que en este caso concreto Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.

propusiera medio probatorio alguno tendente a enervar el valor que a las obras vino a asignar el informe técnico de 22 de enero de 2013 obrante en el expediente administrativo y a que se hace mención en la Sentencia apelada a la hora de cifrar dicho valor en 926.207,27 euros y sin que, de hecho, la mercantil actora llegara a cuestionar en los hechos o fundamentos de derecho de su escrito rector el valor asignado en este caso a las obras ejecutadas.



SEXTO.- Es manifiesto que las dos cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación son idénticas a las que resolvió la sentencia de fecha 24 de abril de 2017( proporcionalidad e imposibilidad de conocer el valor de las obras por no tener la condición de promotor, constructor o dueño y, en consecuencia, mantenemos el mismo criterio en el presente caso, en base a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. ADOLFO MÁRQUEZ BARRA en representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., contra la Sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que haber de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta das, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.