Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 721/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 160/2018 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 160/2018
SENTENCIA Nº 721/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 24 de febrero de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 160/2018, interpuesto
por D. Alexander , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Sáez Pérez y defendido por
Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 134/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló finalmente día y hora para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 134/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 6 de febrero de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo los motivos de dicha denegación, que: a) ' El artículo 31.5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito'; y b) ' Consta un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que...se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión...administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta d) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de la presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Reglamento de la L.O. antes citada, aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril '.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelante, originario de Marruecos, formuló en la fecha reseñada, 27 de septiembre de 2016, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 27 de septiembre de 2016, como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado, condenado a la pena principal de 3 años y 6 meses de prisión, en virtud de Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011.

3) En fecha 27 de octubre de 2014, la Administración demandada decretó la expulsión del actor del territorio español, por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión.

4) El actor convivía en un domicilio de DIRECCION000 con dos hijas, Eloisa y Encarnacion , nacidas respectivamente en 2008 y 2010, de nacionalidad española, y con Dña. Estrella , madre de los menores y residente de larga duración, autorizada a trabajar.

No ha acreditado el actor realizar trabajo ninguno ni disponer de medios de vida e ingresos lícitos conocidos, de modo que no consta que dichas dos menores se hallaran a su cargo.

5) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución reseñada en el FJ 1º precedente, de fecha 6 de febrero de 2017, la Sentencia apelada, dictada el 24 de noviembre de 2017 por el Juzgado a quo, desestimó el recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L.O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX): '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX: - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

3) Por último, a tenor de la Disposición Adicional Cuarta de la LOEX (' Inadmisión a trámite de solicitudes'): '1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudesrelativas a los procedimientos regulados en esta Ley, en los siguientes supuestos: d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los arts. 31.bis, 59, 59.bis o 68.3 de esta Ley' (no siendo aquí el caso de tales excepciones).



CUARTO - 1) En el presente supuesto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor había sido condenado judicialmente, como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado, a la pena principal de 3 años y 6 meses de prisión, y adicionalmente, decretada su expulsión del territorio español, por un período de 5 años.

Motivos que con arreglo a los transcritos art. 31.5 y Disposición Adicional Cuarta d) LOEX, determinaban la improcedencia de concederle la autorización de residencia, solicitada al amparo del art. 124.3 RLOEX.

Precepto reglamentario este último que, aunque no precise la ausencia de antecedentes penales como requisito sine qua non, resulta evidente que la primera norma (el art. 31.5 LOEX), de rango legal, que lo contempla, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Ciertamente, esa exigencia legal puede relativizarse con arreglo a la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014, en congruencia con la cual, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

Pero en este caso el actor no acreditó siquiera cumplir con los requisitos previstos en el art. 124.3 RLOEX, al que pretendía acogerse, a saber, tener a su cargo a sus hijas menores y convivir con ellas, incumpliendo el primero, así como el alternativo, estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

De modo que aquí, las menores no se hallaban, con los datos en presencia, a cargo del actor según se ha reseñado, y por tanto, no bastaría con prescindir de sus antecedentes penales, puesto que en cualquier caso, su solicitud de autorización de residencia debería ser denegada (o inadmitida), según se ha razonado, con arreglo al propio art. 124.3 RLOEX y a la Disposición Adicional Cuarta LOEX.

Procede pues la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.