Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 722/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 597/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 597/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 722/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 597/17, interpuesto por la
Procuradora DOÑA ISABEL DESAMPARADOS RAMÍREZ ALEDÓN, en nombre y representación de Jon y
asistido por la Letrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILLAHERMOSA JAÉN, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 13-2-17, en el recurso Contencioso-
Administrativo 614/15, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora. 2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.' El acto administrativo sobre el que recayó el mismo es la Resolución de 16-9-2015, de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 7-7-2015, denegatoria de la autorización de residencia temporal de su hijo menor, por considerar que el solicitante no acredita disponer de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia.



SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia vulnera el artículo 54 en relación con el 186 del Reglamento, así como la normativa comunitaria en materia de protección de menores.

Estima que la resolución impugnada mediante la demanda es nula y contraria a derecho, ya que al igual que la sentencia vulnera la normativa señalada, destacando: 1/ las nóminas que deben tenerse en cuenta son las anteriores a la solicitud, no a la demanda, que son las valoradas por la sentencia. 2/ rechazado los argumentos de la sentencia respecto al contrato de trabajo del padre, al haber acreditado cumplidamente que se trata de un autónomo, justificando toda la documental relativa al mismo. 3/ la sentencia en nada se refiere al artículo 54.3 del Reglamento que estima plenamente aplicable al caso, ya que se trata de un menor que se encuentra en España desde 2007, como se acredita con el certificado histórico de empadronamiento; el padre del menor lleva en España más de 16 años y la madre del menor vino con este en 2007, al poco de nacer el mismo, por lo que ha vivido con sus padres desde que nació, naciendo posteriormente sus dos hermanos y teniendo todos ellos permiso de residencia de larga duración y en el caso de sus Padres permiso de trabajo; el menor está escolarizado en España, como sus Hermanos aportando ser el acto de la vista un informe de 10 de diciembre de 2015 expedido por la Jefa del Departamento de Intervención Comunitaria de la Concejalía de Acción Social del Ayuntamiento de Alicante, que no llegó antes de la demanda; que se ha intentado regularizar su situación en distintos momentos; que toda la familia de la madre vive en España y por último, que el abuelo materno y el hermano de la madre también están trabajando en nuestro país.

Invoca el artículo 8 del Tratado de la Unión que consagra el derecho de libre circulación así como los artículos 10 a 12 del Reglamento relativo sus familiares, vulnera los derechos de protección del menor.

Destaca por último el error en que incurre el Auto de aclaración de la sentencia al destacar que la parte ha impugnado la resolución de 7 de julio de 2015, cuando de su simple lectura se desprende que ha recurrido la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la misma.

El Abogado del Estado destaca lo acertado de la sentencia apelada cuya confirmación íntegra solicita La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, reproduce la normativa aplicable - arts. 18 de la LOEX y 186 del Reglamento de Extranjería- así como la Jurisprudencia que los interpreta ( STSJ Murcia 1115/2011 y STSJ País Vasco de 21-4-16 y concluye la desestimación del recurso porque '...el ahora recurrente tiene que justificar los ingresos necesarios para poder mantener a un total de 5 miembros (el propio reagrupante, su cónyuge, y tres hijos, uno de los cuales es el menor objeto de este procedimiento). Ello supone que deba acreditar la cantidad de1.597,53 euros mensuales (300% IPREM), algo que en el supuesto que nos ocupa no quedó acreditado ni en el propio expediente administrativo ni tampoco en sede judicial.

No es posible aceptar la pretensión de la parte actora según la cual cuenta con medios económicos suficientes, ya que la documentación del expediente pone de manifiesto todo lo contrario. El recurrente presenta solamente nóminas de noviembre y diciembre del año 2014, las cuales además no superan el importe indicado. Y de enero a marzo de 2015, tampoco se acredita el límite mínimo del 300% del IPREM (Documento n.º 8 de la demanda; páginas 15 a 20 del expediente).

La demanda se interpuso en noviembre de 2015, sin que consten acreditados por tanto los ingresos mensuales de los 6 meses anteriores, ni tampoco se aporta por la recurrente contrato de trabajo alguno; sólo aporta su alta en el régimen de autónomos, pero no donde trabaja. Los documentos aportados con la demanda relativos a censo de Actividades económicas y que se está al corriente de obligaciones tributarias son relativos a la empresa donde dice que trabaja pero respecto de la que no aporta ningún contrato de trabajo.

Es por ello, que en el supuesto que nos ocupa y de manera muy clara no se cumple el requisito objetivo de recursos económicos, no produciéndose la ruptura de la unidad familiar, pues nada impide que toda la familia pueda mudarse a su país de origen dada la carencia de trabajo por parte del padre y que la mujer no trabaja. El hecho de que otros parientes vivan en territorio español no desvirtúa lo anteriormente expuesto pues el menor no es familiar 'a cargo' de ninguno de ellos, sino sólo de sus progenitores. La norma es muy clara respecto al volumen de ingresos mínimo que debe acreditarse, y al tratarse de un elemento tan objetivo, que no ha sido acreditado por la parte actora, debe procederse a la desestimación de la demanda.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del recurso de apelación, debemos señalar que, efectivamente, pese a que el modelo elegido para la solicitud inicial es el relativo al permiso de residencia no lucrativa, la tramitación del expediente se ha seguido conforme a lo dispuesto en el art. 186 del RD 557/2011.

El recurrente, de nacionalidad argelina, nacido el NUM000 de 2.006, hijo de Romulo , con permiso de residencia y trabajador autónomo, con la condición de socio-trabajador de la Cooperativa DIRECCION000 , dedicado a la venta ambulante, estando al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social y de Victoriano , también con permiso de residencia, solicitó con fecha 14 de abril de 2.015 el permiso de residencia, que le fue denegado al estimar la Administración que no se habían acreditado medios económicos suficientes por parte del padre para el mantenimiento de una familia de 5 miembros (esposos y dos hijos residentes legales en España) y no concurrir ninguna circunstancia excepcional, debidamente acreditada, que aconseje la minoración de los medios económicos en base al principio del interés superior del menor por aplicación de la LO 1/1996.

Esta resolución es mantenida en resolución del recurso de reposición.

El padre acredita en autos nóminas de la Cooperativa desde octubre de 2.014 hasta marzo de 2.015, por importe mensual de 1.455€, no obstante, se certifica por la Cooperativa que 'perciben ingresos directamente de los clientes, si bien en la declaración de renta del año 2.014 aparece un rendimiento neto de 250€.

El RD 557/2011 establece en su artículo 186 relativo a la residencia del 'hijo no nacido en España de residente' que: '1. Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España... podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. 2. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España...' Por tanto, nos remite a la regulación de los medios económicos y de alojamiento de la reagrupación familiar, estableciendo el art. 54 que ' 1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo: a) En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM. b) En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional. 2.

Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud.

En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud. ... 3. La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar.' La Administración destaca que aplicando estos criterios la exigencia al padre del recurrente es de la cantidad de 1.597#53€/mes, cantidad que no queda alejada de los 1.455€/mes que certifica la Cooperativa pero sí de la cantidad que se desprende de la declaración de su IRPF correspondiente a 2.014, cantidad que no puede ser en modo alguno creíble en la medida en que no garantiza la subsistencia ni del cabeza de familia, no obstante el hecho evidente de que, aún sin permiso alguno, el recurrente, sus padres y dos hermanos están viviendo en nuestro país desde 2.007.

Esto nos pone frente a una situación que puede tener múltiples consecuencias pero de todas ellas, la única objeto del presente procedimiento es la relativa a la concesión del permiso solicitado y en este caso, acreditada documentalmente la cantidad señalada anteriormente en los meses anteriores a la solicitud y, sobre y todo y fundamentalmente, que no compartimos ni la afirmación administrativa de la inexistencia de ninguna circunstancia excepcional acreditada, que aconseje la minoración de los medios económicos en base al principio del interés superior del menor por aplicación de la LO 1/1996, como tampoco la afirmación de la sentencia apelada relativa a la inexistencia de unidad familiar porque toda la familia puede mudarse a su país de origen, porque sí son hechos acreditados la existencia de permisos de los otros cuatro miembros de su familia, lo que implica el derecho a residir en nuestro país y, en el caso del cabeza de familia, haber acreditado -para ello- medios lícitos y suficientes de vida, permiso al que todos los demás van ligados si las circunstancias del mismo cambiaran y es también un hecho incuestionable que nos hallamos en presencia de un menor al que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, acoge bajo su ámbito de aplicación 'menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad' estableciendo en su artículo 2, que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.' Por ello se obliga a las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos, en todas las normas o medidas que les afecten, a primar ('primará') el interés superior de lo menor 'sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' términos cuya claridad no puede ser obviada.

Y añade la Ley los criterios que, sin carácter exhaustivo, han de tenerse en cuanta para determinar el 'interés superior del menor': 'a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas...

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor...' Y añade en su párrafo 4 que si concurre otro interés legítimo, deben priorizarse las medidas que puedan compatibilizar ambos pero, de no ser así, reitera la obligación de primar el interés del menor sobre cualquier otro.

A la vista de todo ello y de la documental obrante en las actuaciones, respecto a la que es cierto, como señala la sentencia apelada que sólo los progenitores del menor son los responsables del mismo, pero la presencia en España de otros parientes sí demuestran el grado de vulnerabilidad que la desestimación del recurso puede implicar, porque implican mayor ausencia de parientes en su país de origen, sin perjuicio de que es -sin duda- en su propio núcleo familiar, compuesto de padres y hermanos, donde debe producirse el desarrollo del menor para garantizar sus derechos prioritarios, razones todas ellas que nos llevan a la estimación del presente recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada, debiendo la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, habida cuenta de las especiales circunstancias que concurren en el momento de la solicitud.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que no procede su expresa imposición de las de esta instancia y en cuanto a las de la primera, estimamos que dadas las especiales circunstancias y las dudas que de ellas pueden derivarse, tampoco procede su imposición.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ISABEL DESAMPARADOS RAMÍREZ ALEDÓN, en nombre y representación de Jon asistido por la Letrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILLAHERMOSA JAÉN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 13-2-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 614/15 revocando la misma y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jon contra la Resolución de 16-9-2015, de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 7-7-2015, denegatoria de la autorización de residencia temporal de su hijo menor, que se anula por no ser conforme a drecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del mismo a la obtención del permiso de residencia temporal solicitado, 2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente en ninguna de ambas instancias 3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.