Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 722/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 691/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0003434
Recurso de Apelación 691/2018
Recurrente : D./Dña. Norberto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO PORRAS PULIDO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 722
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Angel Novoa Fernández
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En Madrid, a 29 de noviembre de 2.018
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 691/2018, interpuesto por la representación procesal
de Norberto contra Auto número 95 de 18 de abril del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 28 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento
abreviado número 77/18.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2.018 Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Norberto interpone recurso de apelación contra Auto número 95 de 18 de abril del 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 77/18, interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de noviembre del 2017, por la que se acuerda su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años ,conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , al haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que sus antecedentes penales estuvieran cancelados, al haber sido condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de detención ilegal a la pena de 1 año y 1 día de prisión y por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta de 9/6/2015 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, encontrándose en la fecha de resolución impugnada internado en el Centro Penitenciario Madrid II, y cuya parte dispositiva acuerda denegar la adopción de la suspensión solicitada , con fundamento en una sentencia de este Tribunal, en el que en un supuesto similar al aquí enjuiciado, en el que está acreditado el arraigo del extranjero, sin embargo, deniega la medida cautelar con base a la existencia de un interés general que resulta afectado por la eventual suspensión de la resolución de expulsión, al haber sido acordada la medida de expulsión por la comisión por el extranjero de un delito castigado con pena privativa de libertad superior a 1 año, por lo que ponderando los intereses concurrentes en este caso debe ceder el interés particular frente al general.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se revoque el Auto impugnado y se acuerde la suspensión de la resolución administrativa recurrida, alegando, en síntesis, la apariencia de buen derecho, al existir un claro incumplimiento del artículo 57.5.b) de la LO 4/2000 y del artículo 9.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Añade que, además de ser residente de larga duración concurren otras circunstancias que acreditan el arraigo familiar, social y económico en España y concluyendo que habiendo optado el Juzgador por no aplicar la regla general sino la excepción, su Auto adolece de falta de motivación al respecto, por cuanto que se ha limitado a transcribir una resolución de la Sección Décima de este Tribunal en el que el recurrente solo comparte con el apelante el hecho de que ambos son residentes de larga duración, ya que no son los mismo ni el hecho delictivo ni la duración de la condena.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora afirmando que la jurisprudencia señala en estos supuestos de expulsión que no existe margen valorativo para el arraigo del actor, ni existe los requisitos que se exigen para la apariencia de buen derecho, al no alegarse causa de nulidad de pleno derecho ni pronunciamiento judiciales que en supuestos análogos anulen este tipo de expulsiones. Afirma que no resulta aplicable a esta clase de procedimientos l artículo 57.5 de la LO 4/2000 , sino que nos encontramos ante el supuesto de aplicación del artículo 57.2 de la referida normativa. Finalmente cita dos sentencias de este tribuna, secciones 5ª y 2ª que el acreditado arraigo familiar y personal carece de transcendencia a efectos cautelares, ya que el arraigo solo actúa como límite a la expulsión cuando la sanción no es proporcionada y debe ser sustituida por otra de menor gravedad, pero el citado artículo 57.2 no admite imponer otra sanción, por lo que la presunción de validez del acuerdo que decretó la expulsión se despliega con especial intensidad , debiendo prevalecer el interés público de ejecutar dicho acuerdo frente al interés particular del extranjero.



TERCERO.- La eficacia de la actuación administrativa constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la Constitución impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicte ( artículo 57 de la citada Ley 30/1992 ), por lo que su impugnación primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción o no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

El acto impugnado cuya suspensión se solicita consiste en una orden de expulsión, y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el recurrente los perjuicios derivados de su inmediata salida del territorio nacional. Ahora bien, la salida del recurrente del territorio nacional no haría perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión le causaría perjuicios, pero no haría perder al recuso su finalidad. Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general.

Como ya se ha dicho, el acuerdo impugnado decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que considera causa de expulsión, previa tramitación del oportuno expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Pues bien, consta en autos que el ciudadano extranjero había sido condenado por una conducta dolosa constitutiva de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ( 1 año y 1 día por un delito de detención ilegal y 3 años y 4 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, encontrándose en la fecha de la resolución administrativa recurrida cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Madrid II ).

Y esta realidad, no desvirtuada, pone de manifiesto -a los efectos de resolver este recurso de apelación y sin prejuzgar el resultado de la impugnación planteada contra el acto de expulsión- la concurrencia del supuesto que constituye la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , lo que justifica la denegación de la suspensión por aplicación del art. 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que únicamente permite acordar la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, medida cautelar cuya adopción se condiciona a la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón por la que debe hacerse una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida de España del recurrente, salvo que concurran circunstancias específicas que aquí no se aprecian, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso, por cuanto, en otro caso, la suspensión vendría determinada de forma automática por la simple solicitud o por la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador.

Por otro lado, el arraigo familiar invocado actúa como límite a la expulsión cuando esta sanción no resulta proporcionada y puede ser sustituida por otra de menor gravedad (p. ej., multa), pero en este caso no está prevista la opción entre expulsión y multa, pues el citado art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería declara expresamente que la condena penal constituye 'causa de expulsión', no admitiendo la posibilidad de imponer otra sanción. La norma legal sólo excluye la aplicación de la expulsión cuando 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Por último, tampoco cabe basar la suspensión en la apariencia de un buen derecho, por cuanto que, en relación con las cuestiones relativas al fondo del asunto, existe una limitación en cuanto a su tratamiento, En efecto, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, sin embargo la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

Ninguna de las citadas circunstancias concurre en la apariencia de buen derecho alegada.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el Auto apelado.



CUARTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 300 euros, mas IVA.

Visto los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto , confirmando el Auto nº 95 de 18 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de los de Madrid , en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 77/2018, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0691-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0691-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.