Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 723/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 615/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 615/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 723 /18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 615/17, interpuesto por el
Procurador don JOSEP-FERRAN ALBERT I GARCÍA, en nombre y representación de Balbino y asistido por
el Letrado DON XAVIER VIDAL PENALBA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 10-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 475/16,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Balbino ...contra la resolución dictada en fecha cuatro de julio de dos mil diciséis por la Subdelegación de Gobierno de Castellón...por la que se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución dictada en fecha quince de abril de dos mil dieciséis por la que se acordaba la expulsión ...del territorio nacional.. por un período de cinco años...'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia incurre en error respecto a la valoración de la prueba, puesto que no ha tenido en cuenta en ningún momento que el recurrente tiene un permiso de residencia de larga duración, debiendo aplicarse el artículo 57.5 de la Ley y no el 57.2, circunstancia que fue advertida por la parte a lo largo de todo el procedimiento, que estima por ello ha incurrido en vicio de nulidad.

En segundo lugar, como consecuencia de ello, no han sido valoradas las circunstancias que concurren en el recurrente, que lleva más de diez años en España, ocho de los cuales ha tenido permiso de residencia, que tiene a toda su familia en España, que su mujer está regularizando la situación de sus hermanos, cuñados y sobrinos, que se encontraba trabajando, por lo que se encuentra cobrando el desempleo, que se encuentra desarraigado de Marruecos, donde no tiene familia, invocando al respecto Jurisprudencia aplicable.

La sentencia no ha realizado una ponderación adecuada del riesgo real y actual contra el orden público que puede suponer la presencia del recurrente, invocando al efecto la Jurisprudencia europea.

La Administración se opone al recurso al considerar que no existe error alguno en la valoración de la prueba y que tanto la sentencia como la resolución administrativa están debidamente motivadas, señalando respecto a la situación de arraigo que sólo cabría apreciar el tiempo que lleva en España, que no acredita la autorización de residencia de su esposa, que carece de autorización de residencia porque le fue anulada la misma por simulación de relación laboral, al igual que la de su esposa al haber sido reagrupada por él, careciendo de cualquier otro tipo de arraigo.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, rechaza la falta de motivación de la resolución administrativa tras analizar las exigencias legales y jurisprudenciales al respecto, así como también las alegaciones relativas a vicios procedimentales y entrando en el fondo de la cuestión planteada, reproduce el art. 57.2 de la LOEX e invoca sentencias de esta Sala en su aplicación, pasando a analizar las circunstancias concretas que concurren en el recurrente y destaca: '....el actor fue condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Almería a una pena de 3 años y 1 día de prisión como autor responsable de una delito de 'tráfico de drogas sin grave daño a la salud ... siendo así que la constatación de esta circunstancia comporta necesariamente que el actor esté incurso en la causa de expulsión que se establece en el ya aludido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ya que el aludido delito por el que ha sido condenado y del que trae causa la resolución administrativa de expulsión controvertida en esta litis, justifica la imposición de la aludida medida de expulsión, al evidenciar la condena impuesta por el delito anteriormente referido que su comportamiento es notablemente reprochable, tratándose de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, que justifica la expulsión de conformidad con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , en cuanto la comisión de un delito de tráfico de drogas no puede cuestionarse que supone una conducta contraria al orden público y la paz socia ly revela que no respeta las normas de convivencia, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , consideración ésta a la que no obsta el arraigo invocado, y ello porque no consta acreditado que su esposa sea residente legal en nuestro país, no constando la existencia de convivencia con sus hermanos, no acreditando, asimismo, disponer de medios lícitos de vida, al resultar del informe de vida laboral actualizado... que el demandante no ha trabajado desde el 28 de abril de 2009, en que según el aludido informe actualizado dejó de prestar sus servicios para la mercantil 'Autos Escuderos, S.L.', desconociéndose desde entonces sus medios de vida en nuestro país, de tal forma que en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos debe prevalecer en este caso la protección del orden público, siendo los perjuicios que la expulsión pudiera causar al demandante inherentes a una medida de este tipo y que lógicamente se corresponden con las lógicas consecuencias de haber sido condenado en vía penal, debiendo concluir señalando que no cabe apreciar vulneración del principio de resocialización, a cuyo efecto basta con reproducir lo manifestado al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 3 de octubre de 2016 ... Así, por las razones expuestas en los párrafos precedentes, se impone desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Balbino ... con la consiguiente declaración de conformidad a derecho de la indicada resolución administrativa impugnada, debiendo concluir señalando que a lo expuesto no obsta la pretendida sustitución de la medida acordada por la imposición de una multa por un importe de quinientos un euros (501), ya que ... la medida de expulsión se ha impuesto por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ...que no prevé la expulsión como sanción sino como una medida de policía, respecto de la cual no se contempla en el citado precepto medida alternativa alguna ...'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la litis, debemos señalar que se aceptan la totalidad de los argumentos de la sentencia apelada, así, del expediente administrativo no resulta acreditado nada más allá de la residencia legal de sus hermanos, su matrimonio y la existencia en su momento de permisos anteriores.

El de larga duración, así como el de su esposa, vinculado al suyo, se afirma por la Administración que han sido extinguidos y, en cualquier caso, el hecho de ostentar un permiso de larga duración -extremo sobre el que enfatiza a lo largo de su recurso de apelación- no es obstáculo para la expulsión, así, como ya hemos señalado en sentencias anteriores, en términos sostenidos por esta misma Sala (Sección 1ª en sentencia 70/2017 de 3 de febrero) que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 establece que ' Asimismo constituirá causa de expulsión.

Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado' Destaca que la Sala había venido manteniendo que al no tener carácter sancionador dicho precepto, no podía aplicar la ponderación de circunstancias exigidas por el art. 57.5, criterio que se modifica ' para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.' La sentencia referida analizaba a continuación la STJUE de 15-11-2007 (C-59/2007)en la que se declaraba el incumplimiento de España de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva, señalando que sólo puede hablarse de adaptación cuando los requisitos de adquisición de dicho estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que prevé la Directiva, extremos que no han sido acreditados por España (concretamente, no explica la forma de computar el período de cinco años para obtenerlo, si se exigen más requisitos ni las ' modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente'.

Concluía de ello la sentencia de la Sección 1ª citada que: ' En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración.' A continuación, estimaba que la expulsión sólo procede en los casos del artículo 12 de la Directiva, es decir, '... por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico' si bien antes, deberán ponderarse elementos como ' a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.' Por otra parte y para concluir este análisis general, la STJUE de 7 de diciembre de 2.017, recaída en el asunto C-636/16 declara: 'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.' En el presente caso nos encontramos con un delito de máxima gravedad y de los que comprometen la seguridad pública, tenemos también datos contradictorios en torno a la situación actual de su residencia de larga duración aunque de la resolución administrativa se desprende toda la evolución de su situación legal en nuestro país y se hace referencia a la extinción con dos consecuencias fundamentales: la del permiso de su esposa que va ligado al suyo y, por otra parte, que si bien tenemos aportado con la apelación -es decir, extemporáneamente- una certificación sobre su vida laboral, también consta en la resolución administrativa que la razón de la extinción de su permiso de larga duración se debió, precisamente, a la simulación de la contratación laboral.

Todo ello, en relación con cuanto hemos expuesto anteriormente, nos lleva a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador don JOSEP-FERRAN ALBERT I GARCÍA, en nombre y representación de Balbino y asistido por el Letrado DON XAVIER VIDAL PENALBA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 10-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 475/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.