Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1877/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 723/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1877/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_____________________________________
En la ciudad de Málaga a 27 de febrero de 2019.
VISTO el recurso de apelación nº 1877/2017 en el que interviene como apelante D. Pedro Antonio
representado por su Letrado D. MOHAMED MOHAMED AL LAL y como apelada ADMINISTRACIÓN
GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.

Antecedentes

PRIMERO . Por auto de fecha 19 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de MELILLA se acuerda desestimar la medida cautelar consistente en la suspensión de ejecución de la resolución presunta por la que se desestimaba el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de Devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla de fecha 2 de mayo de 2.017.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial se interpuso recurso de apelación.



TERCERO .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 19 de octubre de 2017 dictado en la pieza de medidas cautelares 270/2017 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de MELILLA .



SEGUNDO. - El citado auto dice lo siguiente: El art. 129 de la LJCA de 13 de julio de 1998 prevé la posibilidad de que los interesados, en cualquier estado del proceso puedan instar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Según el art. 130 de la referida norma : '. 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. ' La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

El Tribunal Supremo, en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede las excepción a la suspensión de la ejecución del ato administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión de extranjero de territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución.

Del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensi ón se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar Así, en relación a la perdida de eficacia de la finalidad del recurso, no solo no concreta hechos en los que funda esta genérica alusión, sino que además se debe destacar que en supuesto de que el recurso fuese estimado, no se ocasionaría un perjuicio irreparable en caso de no accederse a la suspensión interesada en la medida, que ello no impediría que el actor pudiere regresar a España.

A ello cebe añadir, con respecto al arraigo, circunstancia que justificaría la suspensión, el solicitante no ha aportado prueba alguna sobre el mismo, sin que conste ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo.

Por otra parte, y en aplicación de lo previsto en los art. 129.1 y 130.1 LJCA alegados, la parte actora, nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general. Es más como señala el TS de Andalucía, sala de lo Contencioso Administrativo, sede de Málaga en sentencia n. º 756/2006 de 19 de abril : 'Queda ahora por examinar si la adopción de la medida de suspensión causa, en este caso, una perturbación grave de los intereses generales, identificable a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, para evitar situaciones de hechos, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión que la Administración hubiera podido acordar'.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada, procede su desestimación.



TERCERO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , tras la reforma aportada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre , vista la desestimación de la medida, procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales, limitando las mismas a 400 euros.



CUARTO.- El apelante aduce que en caso de que se ejecute la resolución recurrida, se privará de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en el caso de que la misma resulte estimatoria para las pretensiones de esta parte, así ello el Auto de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 1990 ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva 'implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar', conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón', lo que 'significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal(resolución administrativa o, en su caso, judicial)'.

En definitiva, se trata de evitar que el proceso contencioso administrativo se convierta en un instrumento inútil para el que se ve obligado a instarlo y gravoso para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, el concepto de daños o perjuicios de difícil o imposible reparación ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público resente en la actuación administrativa, y como dice el Auto de 21 de abril de 1994 de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso.perder su finalidad legítima al recurso, pudiéndose denegar la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez debe ponderar en forma circunstanciada.

El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, tribunal superior de este Juzgado, en sentencia nº 694/2004, de 31 de mayo de 2004, sentencia nº 675/04 de 31 de mayo de 2004, y sentencia nº 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principioderecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999, rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia nº 1580/2008 (recurso de apelación nº 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 1808/2006, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: 'Pues bien, la pretensión de la parte apelante no puede ser acogida y ello por cuanto que en orden al primero de los motivos a la imposibilidad de ser ejecutada la sentencia para el caso de que prosperase el recurso, porque por un lado aún cuando es lo cierto que el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción establece que podrá acordarse una mediad cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad al recurso, ello sin más no supone que deba adoptarse la medida interesada pues el que una persona sea expulsada durante la tramitación del proceso del territorio nacional en modo alguno impide que el recurso pierda su finalidad legítima ni que la sentencia no se pueda ejecutar, cuestión distinta a determinar las consecuencias que pudieran derivarse del hecho de haber sido expulsado y luego reconocerse la incorrección de la medida, y por toro porque en todo caso, para adoptar una medida cautelar, no basta con que el recurso puede perder su finalidad, sino que es preciso que concurra una apariencia de buen derecho a través de la cual pueda concluirse un cierto grado de prosperabilidad de recurso, lo que no sólo no concurre, sino que la parte no aduce con hechos concretos y determinantes para ello.' El Abogado del Estado manifiesta que entrando al fondo del asunto, hay que señalar que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, ya que según reiterada jurisprudencia ésta se obtiene desde el momento en que el interesado, como en el presente caso, ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada que además deniega la suspensión de forma motivada. En este sentido, y como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/84, de 6 de junio , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada.

Solamente la denegación de la medida cautelar podría vulnerar dicho derecho fundamental,propiciando un recurso de amparo, en el caso de que se demuestre que la denegación de la tutela cautelar impidió 'ad limine' el otorgamiento posterior de la justicia efectiva para el derecho o interés legítimo de que se trate. En consecuencia la expulsión no supone que el actor no pueda defenderse en el proceso ya que ha comparecido en el mismo procesalmente representado, pudiendo en consecuencia aportar todas las pruebas que estime necesarias en defensa de su derecho, circunstancia que no ocurre en el presente caso; en esta línea, y como es de sobras sabido, la jurisprudencia, señala como elementos a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país, que sería el único que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo

QUINTO.- Se aceptan los hechos y razonamientos jurídicos en que se sustenta el auto impugnado. La parte apelante no ha alegado hecho alguno por el que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad (periculum in mora), salvo indicar que así ocurrirá, por lo que su pretensión es muy difícil que pueda prosperar. No alega circunstancia de arraigo alguna ni, por ende, ha aportado prueba alguna al respecto, sin que de la documental obrante en la pieza resulte ninguna otra circunstancia de que se pueda inferir tal arraigo y que permita suponer que existe alguna oportunidad de que su recurso prospere (fumus bonus iuris); más bien al contrario a la vista la resolución de devolución en cuestión, que, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto de la vista, sí reviste apariencia de legalidad y ajuste a derecho.

Igualmente, la parte actora nada ha alegado ni acreditado en relación a la no producción de un perjuicio para el interés general, de acuerdo con lo indicado por el art. 130.2 LJCA . Ya hemos dicho como para el Tribunal Supremo existe un evidente interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros ( STS 20 noviembre 2000 ). En este sentido, señala la STSJ Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo, sede Málaga) de 19 de abril de 2006 que la adopción de la medida de suspensión es evidente que puede causar una perturbación grave de los intereses generales 'identificable, a juicio de esta sala, con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería en orden a la estancia de extranjeros en territorio nacional, y ello a fin para evitar situaciones de hecho, que pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legítimo del recurso interpuesto contra la orden de expulsión [o devolución], harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecería la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los tribunales de justicia para paralizar automáticamente la orden de expulsión [o devolución] que la Administración hubiera podido acordar'.

Finalmente, tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar haya de concederse.

Por todo lo dicho, el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida de suspensión solicitada.



SEXTO .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. MOHAMED MOHAMED AL LAL en representación de D. Pedro Antonio confirmando la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.