Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 724/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 617/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 617/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 724/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 617/17, interpuesto por el
ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 23-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo
405/16, a instancias de DON Eduardo , no personado en esta instancia, siendo Ponente la Magistrada Doña
ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eduardo contra la resolución de 17-06-16 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de 5 años, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia estima el recurso porque habiéndose impuesto la sanción de expulsión en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1.a), es decir por estancia ilegal, sin que se motive la elección de la vía preferente, es decir, que debió concedérsele un plazo para la salida voluntaria a la vista de lo dispuesto en la STJUE de 23 de abril de 2015, señalando la parte apelante que de las tres causas por las que la Ley prevé esta vía, riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión y que represente un riesgo para el orden público, se dan dos de ellas, el riesgo de incomparecencia por estar indocumentado y constarle antecedentes policiales, por resistencia y desobediencia.

Destaca que lo que la Directiva 2008/115 califica como decisión de retorno (declaración de estancia irregular y con imposición de obligación de retorno) expulsión (ejecución de la obligación de retornar) y salida voluntaria (cumplimiento voluntario de la obligación de retorno en el plazo fijado al efecto), en nuestro derecho se entiende subsumida la resolución de retorno (decisión de retorno y salida voluntaria) y su ejecución, por lo que constatada la irregularidad de la situación procede adoptar una decisión de retorno (que está implícita en la expulsión).

Destaca la existencia de un único intento de regularización, que fue denegado, la inexistencia de medios de vida acreditados y la inexistencia de arraigo alguno nuestro país.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido de los artículos 53.a), 55 y 57 de la LO 4/2000, así como de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la de 12 de abril de 2016 de la Sección Primera de esta Sala y concluye que: 'En el presente supuesto ha quedado acreditada la concurrencia de los supuestos del interés superior del niño y de la vida familiar en la medida en que consta en el expediente administrativo que el recurrente está empadronado en un mismo domicilio con fecha de alta desde el 09-11-06, documento número 1 acompañado a la demanda, en el que convive con su mujer, residente legal en España y un hijo menor de edad igualmente residente legal del que consta que en el presente curso se encuentra realizando los estudios de educación secundaria obligatoria en centro docente público de la misma localidad. (Documentos números 9, 10 y 11 aportados en el ramo de prueba de la parte actora)' Analiza a continuación la cuestión relativa al procedimiento preferente por el que ha optado la Administración y se remite a la STSJ de Castilla La Mancha 261/2016, concluyendo que: 'En el presente supuesto resultaba improcedente la tramitación del procedimiento preferente puesto que su adopción carece de motivación fuera de una referencia genérica a 'las circunstancias personales' del afectado y al hecho de estar indocumentado en el momento de la detención. En el mismo acuerdo de inicio del procedimiento preferente se estableció el domicilio del recurrente en determinada vía de la localidad de DIRECCION000 , lugar en el que por otra parte se encontraba empadronado desde el año 09-11-06 (folios 27 y 28 del expediente) y en cuya calle fue identificado por la policía. En consecuencia no se aprecia la circunstancia de que el interesado careciera de un domicilio estable.

No se constata el riesgo de incomparecencia ni ningún otro elemento que diera lugar a la tramitación del procedimiento preferente por lo que no cabía adoptar la medida de expulsión sin que se hubiera resuelto una decisión de retorno previa con fijación de un plazo para la salida voluntaria, al no cumplirse las excepciones previstas en el artículo 7.4 de la directiva...' De donde concluye que no habiendo existido una decisión de retorno, con posibilidad de salida voluntaria, no procede la expulsión e invoca la sentencia del STSJ de Murcia 19/2017, para concluir: 'Lo trascendente por tanto es que en el momento del dictado de la resolución no concurría ninguno de los presupuestos señalados, por lo que la decisión de expulsión del territorio nacional resultaba contraria a derecho tanto por lo que respecta a los valores a ponderar según la Directiva aplicable como a la inexistencia previa de una orden de devolución, y con ello procede la estimación del presente recurso. '

SEGUNDO.- Por tanto, es doble la razón de la estimación del presente recurso contencioso- administrativo, tanto de procedimiento como de fondo.

En cuanto al primero, no podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada y así, como hemos declarado en sentencias anteriores, el art. 63 de la LO 4/2000, regulador del procedimiento preferente, establece que será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención está indocumentado, siendo su domicilio conocido y manifestado a la Policía, iniciándose el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000, que ha de estimarse por tanto, correctamente elegido en ese momento, aun cuando posteriormente aportara el pasaporte y certificado de empadronamiento, porque cuando se acordó la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, las circunstancias sí permitían dicha opción, sin que además se le haya generado al apelante indefensión alguna por el empleo de dicho procedimiento.

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4-11-16 en recurso 609/2015) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Este es también el criterio mantenido por la STS 1118/18, de 2 de julio en la que se viene a establecer que se trata de : '...determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente... lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación. ...

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjerosque pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso.' En segundo lugar y en cuanto al fondo de la cuestión planteada, vemos que el recurrente-apelado aparece empadronado en DIRECCION000 desde el 9-11-2006, habiendo cursado varios cursos por los que se le ha entregado el título correspondiente, siendo titular de una libreta de ahorro bancaria desde el año 2.007. Carece de antecedentes penales en España y en su país, está empadronado en DIRECCION000 con su pareja e hijo común nacido en 2.002, su esposa trabaja como empleada de hogar para la misma persona que le ofrece un trabajo de jardinero, por tanto, debemos concluir con el Juzgador a quo la existencia de un interés familiar y del menor que deben ser protegidos en el presente caso, lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia apelada en cuanto al Fallo de la misma y por las razones de fondo apuntadas.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, que en este caso concurren, al haber sido acogidos parte de los fundamentos del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 23-3-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 405/16,confirmando la misma.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.