Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 236/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 236/15
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Juan María Jiménez Jiménez
SENTENCIA
En Sevilla, a 12 de julio de 2017
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Dña. María Antonieta , y parte
demandada la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, turnándose
la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 27-2-15, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañado de los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA .

Segundo.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

Tercero.- Por auto de 5-11-15 se aperturó el periodo probatorio, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.

Cuarto.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso es la pretensión de anulación del D. 178/2014 de 17 de diciembre por el que se aprueba el Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío Ubicadas al Norte de la Corona Forestal de Doñana, en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado, y el programa de medidas complementarias a dicho plan.

Segundo.- Sustancialmente, la parte recurrente basa su recurso en: que tiene concesión para el cultivo de las fincas y que ha venido cultivándolas en regadío desde siempre; que la imposibilidad de cultivar las tierras como regadío le supone unas pérdidas cuantiosas por cada campaña; que la supuesta irregularidad del uso del agua ha sido consentida desde siempre por la administración local y su prohibición iría en contra de 'sus actos propios'; que si se quiere privar de agua a los agricultores habría que incoar un procedimiento expropiatorio y abonarles la correspondiente indemnización, ya que se está privando o, al menos, limitando su derecho de propiedad.

Tercero.- Las cuestiones suscitadas han sido ya resueltas por varias sentencias de esta misma Sala y Sección, entre ellas la de 15-12-16 (rec. 197/15 ), en los siguientes términos: 'Sobre el contenido del Decreto impugnado, así como el Decreto 341/2003, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del Territorio del Ambito de Doñana, del que aquel tare causa, debemos decir, que ambos se dictan al amparo de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio.

De tal modo, que el Decreto 341/2003 responde específicamente al modelo de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Mientras que el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, se dicta al amparo de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en cuanto que plan de ordenación.

En el caso de ambos Decretos, la ordenación es esencialmente de zonas de regadío, y con ello se persiguen los objetivos que se enumeran en el artículo 2 del Decreto 178/2014 , los cuales responden a las previsiones del artículo 14 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía : '1. Los Planes Especiales pueden ser municipales o supramunicipales y tener por objeto las siguientes finalidades: a) Establecer, desarrollar, definir y, en su caso, ejecutar o proteger infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como implantar aquellas otras actividades caracterizadas como Actuaciones de Interés Público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.

e) Conservar, proteger y mejorar el medio rural, en particular los espacios con agriculturas singulares y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado.

f) Conservar, proteger y mejorar el paisaje, así como contribuir a la conservación y protección de los espacios y bienes naturales.' Con ello se incardina la competencia para dictar el Decreto impugnado, y con éste, el POTAD que le procede, en competencias cuya titularidad corresponden, sin duda alguna, a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Especialmente cabe destacar el artículo 72 del POTAD, que es el que sirve de cobertura para desarrollar ahora esa ordenación de zonas de cultivo con derecho legal a riego, en cuanto que dispone la formulación de un plan especial de ordenación en las zonas de cultivo en regadío con derecho legal a riego.

A esta idea responde, entendemos, el artículo 13, que respecto a la cuestión más polémica del Decreto, como es la relativa a la ordenación de los usos del suelo y zonificación señala: 'Es objetivo del Plan en relación a los usos del suelo, la ordenación del uso agrícola, y del uso forestal, así como de los usos vinculados a ambos que tengan incidencia en la protección de los recursos naturales.' Se trata de competencias encajables en las que ya hemos citado como atribuidas a las comunidades autónomas.

Existe por otra parte en el Decreto 178/2004 una afección a los recursos hídricos de los que pueden disponer los espacios afectados por esta nueva ordenación. Al mismo, se dedica el título tercero, que regula diversas materias como la explotación de aguas subterráneas, distribución de recursos hídricos, deslinde de dominio público hidráulico, revisión y ordenación de aprovechamientos, y en los que se refiere siempre a la Administración hidráulica competente. Esta concurrencia de competencia es la que se contempla en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que bajo la rúbrica 'Colaboración con las Comunidades Autónomas', dispone: 'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.' Con lo expuesto, la ley prevé que en materias como las que estamos viendo, la planificación autonómica se acomode a las disposiciones que en materia hidráulica correspondan al Estado.

En este sentido, consta el informe correspondiente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (folios 1623 y 1624) en el que, con cita del artículo inmediatamente trascrito, se muestra la conformidad con las estipulaciones del plan de ordenación aprobado.



CUARTO.- Dicho lo anterior, el Decreto impugnado ni da ni quita agua a los propietarios y cultivadores de las parcelas clasificadas, sino que planifica el uso que las mismas, a fecha de 2004, por ser esta la de entrada en vigor del POTAD, pueden tener.

De modo que calificadas las parcelas de la recurrente como secano por los motivos correspondientes, es a ella a quien le incumbe la carga de probar la existencia de error en la actuación administrativa de inclusión de sus parcelas en la zona C.

Se alude en este sentido a los perjuicios que le ocasiona la falta de riego, según informe pericial, pero sin que del mismo se infiere la existencia de regadíos a fecha de 2004 y siguiente, aludiendo solo a los años anteriores a 2015. Y sin que los acuerdos entre la parte y el Ayuntamiento, propietario del terreno, sobre el uso de agua que, por otra parte no se prueba, puedan en modo alguno afectar, en este caso, a terceros, administración pública en el ejercicio de sus competencias de ordenación.

Llámese la atención que, mientras la documentación que aporta la recurrente se refiere a imágenes de las parcelas en el año 2013, la documental que aporta la demandada sí se refiere al año 2004, que es el momento inicial en el que debe probarse la existencia de agua, y de los que no resulta regadío alguno.

Sobre las alegaciones al derecho de propiedad, debemos, asimismo, remitirnos a lo ya señalado, con ocasión de recurso contra este mismo Decreto, entre otras, en sentencia de 17 de octubre de 2016, dictada en el recurso nº 144/2015 , donde expresábamos: 'Se señala en la demanda que con la regulación que se hace en los Decretos impugnados de montes ya de aguas subterráneas, en cuanto que susceptibles de propiedad privada, se lesiona el derecho normal de los propietarios, incurriendo en expropiación de derechos.

Asimismo, se recuerda la reserva de ley que se impone constitucionalmente para la regulación del derecho de propiedad.

La administración autonómica se opone al señalar que en modo alguno se regula derecho de propiedad o se restringe el contenido del mismo.

En el caso de autos, los Decretos no hacen ninguna regulación del derecho de propiedad de los suelos afectados, y sí de la ordenación territorial de los mismos. Y ello, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que expresamente, respecto de lo que es el contenido básico del propietario del suelo, señala como primero en el artículo 11.1 : ' El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.'; y en su artículo 12: '1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.' Específicamente, por lo que respecta al suelo rural o no urbanizable, se dispone en el artículo siguiente: ' En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2, a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.' De modo que, efectivamente, más allá de la ordenación de los regadíos, que es lo que se pretende con los Decretos impugnados, el derecho de cada propietario, público o privado, de los terrenos afectados, no puede verse afectado, en cuanto a sus facultades dominicales preexistente, por la regulación contenida en los mismos.

Pero no es eso lo que en este momento se aprecia del Decreto recurrido. El cual, si bien es cierto que establece una ordenación de los regadíos de los suelos afectados, no lesiona el derecho dominical del titular de las parcelas ordenadas con esta regulación. Cuestión distinta será, lo que en el caso de autos no ocurre, que el titular de los terrenos considere que esa nueva ordenación, respecto de su finca concreta, merme o recorte derechos que, inherentes a su propiedad, tuviera previamente reconocidos. Lo cual evidentemente le permitiría reaccionar, bien contra la específica ordenación de la parcela afectada, bien frente a los actos aplicativos de los Decretos que hayan de adoptarse.' Por las mismas razones, y por congruencia con lo ya resuelto, procede también la desestimación del presente recurso.

Cuarto.- No procede condena en costas a la parte recurrente al apreciar este Tribunal la complejidad de las cuestiones de derecho discutidas.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso interpuesto contra el Decreto referenciado en el razonamiento jurídico primero de esta nuestra sentencia, que declaramos conforme a derecho, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. de la LRJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.