Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 725/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 637/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 637/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 725/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 637/17, interpuesto por
la Procuradora DOÑA ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO, en nombre y representación de Valentín
y asistido por la Letrada DOÑA ABISAI CRUELLA TOSCA, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 13-12- 16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 314/16, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Valentín ,representado y asistido por laLetradaDª. Abisai Cruella Tosca, contra la resolución dictada en fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis por la Subdelegación del Gobierno en Castellón, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido demandante por un periodo de cinco años, y, en consecuencia, declarar la conformidad a derecho de la indicada resolución.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandante con el límite máximo de trescientos setenta y cinco (375) euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia apelada incurre en error respecto a la nulidad por defectos de notificación invocada por la demandante, ya que no se refiere a la notificación de la resolución de expulsión sino a la notificación de la incoación del procedimiento preferente de expulsión, de fecha 22 de abril, que se notificó el 9 de mayo de 2016, transcurrido el plazo de diez días, vulnerando se lo dispuesto en el artículo 58.2.

En segundo lugar, considera la sentencia que no existe vulneración del principio de proporcionalidad, sobre la base del delito cometido, pero sin tener en cuenta las circunstancias de arraigo social acreditado, la existencia de permiso de residencia de larga duración y que la pena de prisión impuesta fue de tres años y un día, por lo que no es un peligro para el orden público ni la seguridad ciudadana, tratándose de un reo primario y de buena conducta.

En cuanto al arraigo familiar, siempre ha convivido con su hermano, aunque nunca se empadronado con este, que es quien le mantiene cuando no trabaja. Tiene asimismo arraigo laboral constando le una vida laboral de tres años y nueve meses, razones todas ellas que considera debe llevar a la revocación de la sentencia apelada.

La Administración se opone al recurso por estimar que no existe nulidad alguna, al no ser causa de la misma el transcurso de un plazo superior al diez días en la práctica de la notificación, que tampoco le supuso indefensión alguna.

Destaca la inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad, tanto por las directrices que vienen aplicándose en torno a la alternativa entre multa y expulsión, como por la gravedad del delito de tráfico de drogas, no existiendo arraigo familiar ni de ningún otro tipo que alteren las circunstancias tenidas en cuenta.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, desestima la causa de nulidad invocada por defecto en el plazo de notificación porque ' un eventual defecto en la práctica de mencionada notificación no se podría anudar la anulabilidad de dicha notificación ni de la resolución que se pretendía notificar, ya que tal consecuencia no viene así impuesta en dichos términos y con dicha trascendencia por la naturaleza de dicho plazo, de conformidad con lo previsto en el aludido precepto, en relación con el artículo 63.3 del mismo texto legal, que establece que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, lo que evidentemente no concurre en el caso que nos ocupa.' En cuanto al fondo del asunto, señala que la resolución se basa en el art. 57.2 de la LO 4/2000 que analiza, así como los criterios de esta Sala en torno a su interpretación, señalando a continuación que: 'En el supuesto que nos ocupa se hace constar en el expediente administrativo y no se discute por las partes, que el actor es titular de un permiso de residencia de larga duración, por lo que, como ha quedado expuesto, procede aplicar el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , supuesto en que, conforme la Directiva 2003/109/CE, habría que valorar si concurre una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y es lo cierto que, siendo que al actor le constan los antecedentes penales relacionados en la resolución impugnada, al haber sido condenado en virtud de sentencia dictada en fecha cuatro de diciembre de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número 2 de Melilla a una pena de 3 años y 1 día de prisión, 30.000 euros de multa, 15 días de responsabilidad personal subsidiaria y comiso, como autor responsable de un delito de 'tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico'(folio número 13del expediente administrativo), debe confirmarse el acto impugnado al no apreciarse vulneración alguna del principio de proporcionalidad, por resultar de la condena impuesta por el delito anteriormente referido que su comportamiento es notablemente reprochable, tratándose de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, que justifica laexpulsión de conformidad con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , en cuanto la comisión de un delito de tráfico de drogasno puede cuestionarse quesupone una conducta contrariaal orden público y la paz socialy revela que no respeta las normas de convivencia, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 ,consideración ésta a la que no obsta el arraigo invocado, dado que no consta que se encuentre casado o tenga descendientes menores de edad en nuestro país ni que conviva con su hermano, en cuanto, como sostiene la Administración demandada, de los certificados de empadronamiento aportados resulta que el actor y su hermano residen en domicilios distintos; ni acredita haber trabajado desde el mes de julio de dos mil doce, en que según el informe de vida laboral acompañado al escrito de demanda dejó de prestar sus servicios para la mercantil 'Ajoescar, S.L.', desconociéndose desde entonces sus medios de vida en nuestro país, ni consta probado que eltratamientomédico al que se encuentra sometido el demandante no pueda llevarse a cabo en su país de origen, siendo así que en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos (la familia y el orden público) debe prevalecer en este caso la protección del orden público, sin que se aprecie, finalmente, vulneración del principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la extensión temporal de la expulsión acordada, al aparecer contemplada legalmente y resultar conforme con la ya aludida gravedad del delito cometido por el demandante.' Razones que la llevan a la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los argumentos de la sentencia apelada, así, en cuanto a los defectos invocados de la notificación, como la misma señala, la realización de la notificación fuera del plazo establecido no tiene carácter invalidante ni tampoco la parte ha señalado (porque no existen) los perjuicios que de esta circunstancia se le han derivado como para constituir indefensión.

En cuanto al fondo de la cuestión, como ya hemos señalado en sentencias anteriores, en términos sostenidos por esta misma Sala (Sección 1ª en sentencia 70/2017 de 3 de febrero) que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 establece que ' Asimismo constituirá causa de expulsión. Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado' Destaca que la Sala había venido manteniendo que al no tener carácter sancionador dicho precepto, no podía aplicar la ponderación de circunstancias exigidas por el art. 57.5, criterio que se modifica ' para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.' Y sigue diciendo: '

CUARTO.-la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

QUINTO.-En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión , el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Por otra parte y para concluir este análisis general, la STJUE de 7 de diciembre de 2.017, recaída en el asunto C-636/16 declara: 'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.' Analizando los hechos de autos a la luz de cuanto se ha expuesto, no podemos sino concluir en la forma en que lo hace la sentencia apelada, valorando la gravedad del delito cometido en relación con el arraigo del recurrente que no puede ser estimado por las razones que la misma consigna, puesto que en definitiva, dicha sentencia está aplicando los criterios de esta Sala.

Por ello, procede la confirmación de la misma con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO, en nombre y representación de Valentín y asistido por la Letrada DOÑA ABISAI CRUELLA TOSCA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 13-12-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 314/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.