Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 726/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 441/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0012171
Procedimiento Ordinario 441/2017
Demandante: FUNDACION DIDASKALOS
PROCURADOR D./Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
Demandado: TEAR DE MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUMERO 726
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Dª Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 441/2017, interpuesto por la Fundación Didaskalos,

representada por la Procuradora de los Tribunales doña Icíar de la Peña Argacha, contra la resolución del
Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 29 de marzo de 207, por la cual se desestima la
reclamación económico-administrativa interpuesta nº NUM000 contra la liquidación por IVA. Habiendo sido
parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Fundación Didaskalos se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 20 de junio de 2.017 ante este Tribunal contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se dicte, en su día, Sentencia por la que se aprecie que no ha sido probada la existencia de simulación en el actuar del sujeto pasivo, se anule íntegramente la Resolución del Tribunal económico Administrativo Regional recurrida y se reconozca su derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas que negó el acuerdo de liquidación practicado como consecuencia del Acta de Inspección.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 18 de diciembre de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 23 de noviembre de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo.

Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Manuel Ponte Fernández.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la Fundación Didaskalos impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 29 de marzo de 207, por la cual se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra el acuerdo el acuerdo de liquidación dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT de fecha 12 de marzo de 2014 por el que se practica liquidación derivada del acta de disconformidad, modelo A02 con número NUM001 , relativa al IVA de los periodos de 2011, del que resulta una deuda tributaria por importe de 0,00 €, siendo la cuantía de la reclamación de 32.927,68 €.



SEGUNDO .- La recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y, con ello, de la liquidación de la que trae causa señalando que la Inspección ha probado la existencia de simulación en el actuar del sujeto pasivo.

Indica que no hay constancia de que las tres entidades son un mismo sujeto económico, ni tampoco se explicita qué se entiende por ser un mismo sujeto económico. Señala que es cierto que el Instituto Religioso constituyó la Fundación, pero no es menos cierto que sobre sus bienes no ostenta derecho alguno, ni presente ni futuro. La naturaleza jurídica de la Fundación no es mercantil y está sujeta a una supervisión constante por el Órgano de Protectorado de la Administración, al que se le deben someter, conforme marca la Ley de Fundaciones, las decisiones del Patronato que sean relevantes y se refieran al patrimonio o actividad de la Fundación.

Indica que la Fundación ha demostrado por tanto que son los miembros de su Patronato los que gozando de la oportuna cualificación profesional realizan las tareas de contratación de arquitectos, directores y controladores de la obra, contratación de la construcción con una única constructora y mediante un contrato de llave en mano y ejecución en seis meses - y que llevan igualmente a cabo las tareas de gestión ordinaria fiscal, contable y administrativa.

Añade que en el expediente figura el convenio de 1 de abril de 2011 entre la Fundación y la sociedad Stella Maris, S.L., remitido a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid con fecha 27 de mayo de 2011, y en el mismo se explican claramente los motivos que han hecho conveniente la realización del proyecto educativo que promueve e impulsa el instituto religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María través de la Fundación Didaskalos y la sociedad Stella Maris, S.L.

Termina señalando que la Orden de la Consejería de Educación por la que autoriza la transmisión de la concesión figura en el expediente en el fichero denominado 'Escritura Cesin_Concesin uso Parcela', en sus páginas 24 y siguientes. En ningún lugar de esa Orden aparece mención alguna que permita afirmar como hace el TEARM 'que la Consejería de Educación autorizó su transmisión al obligado tributario porque en última instancia era el instituto Religioso el responsable del mismo'

TERCERO.- El Abogado del Estado, en base a los hechos que se constatan en la liquidación y la resolución del TEAR, se opone a la demanda indicando que existe una unidad de decisión entre las tres entidades, que asimismo constituyen un mismo sujeto económico, y que el objetivo último de la creación de la Fundación por el Instituto, aunque quizás no fuese el único, fue crear una apariencia jurídica a través de entidades instrumentales para posibilitar la recuperación del IVA soportado en la construcción del colegio.



CUARTO.- El art. 13 de la Ley General Tributaria establece que 'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.' Por tanto, las obligaciones de las partes contratantes derivadas de los contratos entre la sociedad y los emisores de las facturas no determinan la calificación de la relación jurídica tributaria frente a terceros como lo es la Administración Tributaria, por lo que la Administración tributaria no se encuentra vinculada por la calificación efectuada en la emisión de las facturas por las partes.

Como ya ha declarado anteriormente esta Sala en otras sentencias, la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la simulación en el ámbito tributario, siendo exponente de su doctrina la sentencia de 29 de junio de 2011 (recurso de casación 4499/2007), que en su sexto fundamento jurídico afirma: 'La calificación (actual artículo 13) constituye la actividad administrativa de determinación de la verdadera y sustantiva naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio, dejando para ello al margen la forma o denominación que los interesados le hayan dado y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.

Se trata de una operación estrechamente relacionada con la interpretación de la Ley dirigida a determinar si un determinado supuesto se corresponde con la hipótesis normativa en la que consiste un hecho imponible.

Sin embargo el artículo 25 de la Ley General Tributaria , tras la reforma de 1995, recogió además una norma expresa sobre la simulación que no existía en la redacción originaria, dando por supuesta su noción, al señalar que 'en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados' Esta norma aparece ahora recogida en el artículo 16 de la nueva ley General Tributaria .

La simulación se suele explicar como la discordancia consciente y querida por las partes entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Cuando las partes se ponen de acuerdo para presentar a terceros un negocio que nunca quisieron se habla de simulación absoluta y si encubren un negocio distinto al realmente querido de simulación relativa.

En el polo opuesto a la evasión fiscal se encuentra la llamada economía de opción, que como señalábamos en la sentencia de 15 de Julio de 2002 sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto pasivo posibilidades de actuación, todas igualmente legítimas, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas'.

Por otra parte, la sentencia del mismo Alto Tribunal de 6 de octubre de 2010 , enlaza en el quinto fundamento de derecho la simulación con la prueba de las presunciones, y afirma: 'En el ámbito tributario, dice el artículo 25 de la LGT que 'en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las normas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados'. Lo que quiere decir que si se probase la simulación a efectos fiscales se debe prescindir de la apariencia ficticia o engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge y gravar el hecho que efectivamente hayan realizado las partes. Dadas las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación en los negocios, por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer todos los vestigios por aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad.' Y la sentencia de 26 de septiembre de 2012, recurso 5861/2009 , se refiere a la simulación en los siguientes términos: ''la esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada', y que aquélla puede ser absoluta, lo que sucede cuando 'tras la apariencia creada no existe causa alguna', o relativa, que se da cuando 'tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso', esto es, cuando '[tras el negocio aparente existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes' [ Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 ) (RJ 2005, 8361), FD Quinto], supuesto al que se refiere el art. 1276 del Código Civil (en adelante, CC). En el ámbito tributario, la simulación se introdujo expresamente en el art. 25 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T .), en su redacción dada por la Ley 25/1995 (aplicable al supuesto de autos), precepto en virtud del cual '[el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez'; y en la actualidad se recoge en el artículo 16 de la LGT de 2003 , que establece que '[e]n los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes' (apartado 1), que '[l]a existencia de simulación será declarada por la Administración en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios' (apartado 2), y que '[e]n la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente' (apartado 3).

La calificación, en el caso concreto, de la convención celebrada por las partes habrá de tener en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil , pues 'la calificación de los contratos ha de descansar en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllos', verdadera voluntad de los contratantes que hay que deducir de 'los actos de las partes, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato' [ Sentencia de la Sala Primera de 28 de mayo de 1990 [RJ 1990, 4092], FD Tercero].

En todo caso, aunque igualmente conocido, resulta necesario subrayar que, 'para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración' [ Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 ) [RJ 2005, 8361], FD Quinto]; y que 'la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma', de modo que 'la 'causa de la simulación' debe acreditarla la Administración que la alega' (Sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los arts. 1.214 CC y 114 y ss. L. G.T. (actuales 105 y ss. de la Ley 58/2003 )'.



QUINTO.- La liquidación objeto de impugnación considera improcedente la cantidad declarada a compensar de 32.927,68 euros declaradas por la Fundación en autoliquidación del IVA modelo 303 correspondiente a 1º , 2º, 3º y 4º trimestre de 2011 y resumen anual, modelo 390, de ese ejercicio con un resultado a compensar.

De las autoliquidaciones presentadas por la sociedad del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011, así como de los registros de facturas recibidas y emitidas aportados por el obligado tributario se deduce la actividad de la Fundación Didaskalos: Cuotas repercutidas: declaró haber percibido ingresos por arrendamientos por valor de 36.000 € y por otros conceptos (comercio al menor de libros) 32.421,20€. Las cuotas devengadas ascendieron a 7.688,79€.

Cuotas soportadas: declaró haber efectuado adquisiciones de bienes y servicios relacionados con el inicio de la actividad y la construcción del centro por importe de 232.920,97 con una cuota soportada total de 40.308,77€.

La Inspección consideró que existía simulación de contratos de la que Fundación Didaskalos obtenía una ventaja fiscal inmediata con la obtención de la devolución del IVA soportado por la construcción del inmueble, Colegio Stella Maris, ya que dicha entidad tiene derecho a la deducción del 100% de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas), resultando que si dicha operación se hubiera contratado por quien efectivamente la realiza, el Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María, sólo habrían podido deducir un pequeño porcentaje debido a la aplicación de la regla de prorrata en la actividad de enseñanza.

Para obtener dicha conclusión parte de los siguientes elementos para establecer que la Fundación recurrente actúa como entidad interpuesta y, por ello, como simuladas las operaciones realizadas.

a.- La Fundación Didaskalos carece de la infraestructura necesaria que justifique un nivel mínimo de autonomía y suficiencia para el desempeño de la actividad que manifiesta desarrollar ya que, durante los períodos comprobados la entidad habría gestionado la promoción y construcción de un inmueble destinado a convertirse en Centro docente, con todo lo que ello conlleva (reuniones, contratos, entrevistas, búsqueda de proveedores, permisos, obras de acondicionamiento, obligaciones contables fiscales y administrativas, etc.) y todo ello para su posterior arrendamiento, una vez finalizada la construcción, al Colegio Stella Maris; resultando que no disponía, entre otros, ni de local u oficina donde desarrollar la actividad, ni de medios materiales y ni siquiera de personal contratado para llevarlo a cabo.

b.- El domicilio fiscal de la entidad comprobada ha estado situado en el mismo domicilio fiscal de Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris) y el mismo domicilio de la Comunidad del Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María. La obligada tributaria no ha suscrito ningún tipo de contrato por la utilización de ese domicilio ni satisface importe alguno por estar domiciliada allí.

Carece por sí sola de recursos para financiar la actividad que desemboca en la construcción del inmueble destinado a constituir la sede del centro docente que posteriormente arrienda al Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris).

c.- Los ingresos percibidos por la obligada tributaria son los procedentes del Contrato de Póliza de Préstamos de Negocios concertado con BBVA cuya amortización no se iniciará hasta el 15-08-2013, los contratos de préstamo concedidos por Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María y por las personas físicas don Casimiro y don Ceferino .

d.- La persona que ha intervenido por cuenta de Fundación Didaskalos en las operaciones que ésta declara realizar, es don Constancio patrono y apoderado de la Fundación Didaskalos que a su vez es Secretario, apoderado y Ecónomo General del Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María y don Dionisio Vicario General del Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María y al tiempo administrador único de Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris). El Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María es el único fundador de la Fundación Didaskalos, la cual a su vez es el único socio de Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris). Fundación Didaskalos no tiene empleados.

e.- Desde los orígenes de las sucesivas operaciones que aquí analizamos, no había otra intención que separar cada actividad y se plasma en el escrito que se presenta el 11 de febrero de 2011, al Secretario General Técnico de la Conserjería de Educación de la Comunidad de Madrid, en el cual Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María solicitan autorización para la transmisión de la titularidad de la concesión a la Fundación Didaskalos que será la encargada de construir el inmueble destinado a centro concertado y asimismo solicitaba la autorización para, que una vez, construido el edificio arrendar el inmueble a la sociedad Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris) que se encargará de la prestación de los servicios educativos. Como consecuencia de la autorización de la transmisión concedida y en cumplimiento de la obligación de dar traslado a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid de los documentos en los que dichos negocios jurídicos se formalizan se aporta, entre otros, el Convenio de Colaboración entre la Fundación Didaskalos y Stella Maris Ensanche SL (Colegio Stella Maris).

En dicho Convenio de Colaboración se señala: I. Que ambas entidades desean promover un Centro Educativo en el término municipal de Villa de Vallecas (Madrid), que se denominará 'Colegio Stella Maris- La Gavia'.

II. Que las entidades bancarias a las que se ha solicitado la correspondiente financiación para dicho proyecto, exigen de modo innegociable que estén claramente diferenciadas las actividades de construcción y de gestión del colegio en dos entidades distintas. Entendemos que esta exigencia conlleva ventajas de tipo organizativo y financiero, toda vez que las dos entidades se dedicarán cada una a una tarea concreta y e naturaleza bien diferente: la Fundación a la construcción y financiación de los inmuebles e instalaciones, y la Sociedad a la gestión y explotación del centro docente.

III. Que dichas entidades bancarias exigen que la financiación de los edificios para los que éstas conceden el correspondiente crédito esté separada del resto de las actividades docente, pues desean que en el caso de que en un determinado momento se llegara a una hipotética insolvencia de quienes llevan el proyecto docente, las entidades bancarias sean el primer acreedor de la Fundación, que es el titular de los edificios, sin que tengan que asumir otras deudas o compromisos que tuviera la Sociedad por la explotación del colegio.

IV. Que dichas entidades bancarias exigen a su vez que tanto la entidad dedicada a la construcción (en nuestro caso, la Fundación) como la dedicada a la actividad docente (en nuestro caso, la Sociedad), sean entidades cuyas actividades se limiten a las relacionadas con el 'Colegio Stella Maris- La Gavia, con objeto de alejar la posibilidad de que los ingresos o gastos propios de cualesquiera de las dos entidades pudieran canalizarse hacia otras distintas del Proyecto. Las entidades bancarias desean de este modo alejar el riesgo de que este Proyecto deje de ser viable, por estar combinado con otras actividades que puedan lastrar su solvencia técnica o económica.

V. Que, por estos motivos, las personas que se habían reunido para poner en marcha este proyecto, se agruparon según su experiencia y trayectoria profesional en la Fundación o la Sociedad respectivamente, quedando de este modo con los mismos fines pero con una clara y neta separación.

VI. Que con fecha 12 de enero de 2011 se recibió notificación de adjudicación provisional del contrato titulado 'Concesión de uso privativo con instalaciones u obras de carácter permanente de la parcela situada en la UE-2 del UZP 1.03 'Ensanche de Vallecas' con frente a los viales Peñaranda de Bracamonte y C-32 de Madrid, para la construcción y gestión de un centro docente privado concertado', de Número de expediente: NUM002 de la Consejería de Educación. Dicha adjudicación ha sido hecha pública mediante Resolución del 9 de febrero de 2011, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de marzo e 2011. Finalmente, con fecha 2 de febrero de 2011 se firmó el correspondiente contrato de concesión con la Consejería de Educación.

VII. Que, como ya se ha dicho, las entidades financieras exigen que la entidad que promueva la construcción del nuevo centro se dedique única y exclusivamente a dicha actividad, salvo actividades menores sin relevancia económica de importancia, y no sea la misma que promueve otros proyectos que pudieren derivar ingresos y gastos fuera del proyecto, como es el caso del Instituto Religioso Discípulos de los Corazones de Jesús y María; y exigen, a su vez, que haya otra nueva entidad que sea responsable de la gestión de dicho centro concertado en el Ensanche de Vallecas y sea titular del Concierto educativo, con objeto de separar claramente los riesgos de la actividad de la promoción y construcción de los riesgos de la actividad de gestión económica y docente.

VIII. Que, por este motivo, los Discípulos de los Corazones de Jesús y María constituyeron el 17 de febrero de 2010 una nueva fundación denominada Fundación Didaskalos, inscrita el 31 de marzo de 2011 en el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, Tomo CXCV, folios 101-140, nº de Hoja Personal 606, adscrita al Protectorado de Fundaciones de la Consejería de Educación.

IX. A su vez, la Fundación Didaskalos ha constituido con fecha 27 de enero de 2011 la sociedad Stella Maris Ensanche S.L., sociedad unipersonal.

X. Las dos entidades mencionadas en los dos expositivos anteriores se han constituido con la finalidad de que Fundación Didaskalos sea la que promueva la construcción de los inmuebles e instalaciones destinados a albergar dicho nuevo centro docente en el Ensanche de Vallecas, y Stella Maris Ensanche S.L., sea la titular de la actividad docente y el correspondiente concierto educativo.

XI. Mediante Orden nº 670/2011, de fecha 22 de febrero, la Consejera de Educación autorizó la transmisión de la concesión de uso privativo la parcela situada en la UE-2 del UZP 1.03 'Ensanche de Vallecas' con frente a los viales de Peñaranda de Bracamonte y C-32 de Madrid (acordada mediante Orden 224/2011 de 27 de enero de 2011, de la Consejería de Educación), por la que por un lado, Fundación Didaskalos queda subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de la concesión, y, por otro lado Stella Maris Ensanche S.L.U. queda subrogada en los derechos y obligaciones derivados de la concesión y relativos a la gestión del servicio educativo, mediante el arrendamiento del inmueble edificado sobre la parcela objeto de concesión administrativa. Dicha autorización se elevó a público el día 31 de marzo de 2011 mediante Escritura Pública otorgada ante el notario de Madrid D. José María Piñar Gutiérrez con el número 1320 de su protocolo, lo que da lugar a que sea la Fundación Didaskalos la que ostente la condición de entidad concesionaria.

XII. Que la Fundación Didaskalos está construyendo sobre esas parcelas los edificios que albergarán el centro educativo concertado.

XIII. Que Stella Maris Ensanche S.L.U. tiene la capacidad técnica necesaria para gestionar el centro educativo concertado, desde el inicio hasta su más completo desarrollo.

XIV. Que Stella Maris Ensanche S.L.U. está interesada en el arrendamiento de dichos edificios para iniciar la gestión del centro educativo concertado.

En relación con las entidades implicadas consta en las actuaciones los siguientes datos: a.- Mediante Acta autorizada por el Notario de Madrid D. José María Piñar Gutiérrez, de fecha 4 de diciembre de 2002 a instancias del Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María (DCJM) con Nº de Protocolo 6.486, se protocoliza, entre otros, los siguientes documentos: 1.- Decreto de aprobación del cambio de la entidad que representa de 'Asociación Pública de Fieles' a 'Instituto Religioso Clerical' por D. Mario , Obispo de Cuenca.

2.- Constituciones y Estatutos del Instituto y decreto de aprobación del Obispo de Cuenca.

3.- Escritos de notificación del Ministerio de Justicia, Registro de Entidades Religiosas de diversas inscripciones relativas al Instituto y a los domicilios de sus Casas. El domicilio de la sede de la Comunidad en Madrid en la c/ Moscatelar 16.

En las Constituciones de este Instituto religioso-clerical de derecho diocesano se estipula: Parte I: Naturaleza y Fin (...) 9.- Son actividades propias de DCJM: 1.- Apostolado, la dirección u formación espiritual.

2.- Los Ejercicios Espirituales según el método de S. Ignacio de Loyola.

3.- La atención a grupos apostólicos de jóvenes, matrimonios, familias...

4.- La formación teológica y la enseñanza.

(...) b.- Mediante Escritura Pública otorgada ante Notario de Madrid D. José María Piñar Gutiérrez, de fecha 17 de febrero de 2010 y Nº de Protocolo 864 el Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María constituyen la entidad Fundación Didaskalos, con una dotación de 30.000€.

En dicha Escritura el fundador nombra el Primer Patronato de la fundación: Superior General de los Discípulos de los Corazones de Jesús y María: D. Saturnino , Vicario General de los Discípulos de los Corazones de Jesús y María: D. Dionisio Ecónomo General de los Discípulos de los Corazones de Jesús y María: D. Constancio .

En los estatutos de la FUNDACIÓN, que acompañan a la Escritura de constitución, en su artículo 1 se establece que su domicilio radicará en Madrid en la calle Moscatelar, número 16 , y en el art.4 que los fines de la misma son: 'la enseñanza y la formación en cualquiera de sus grados y todas aquellas actividades afines, que de algún modo, contribuyan a la formación educativa de los alumnos, profesores, padres de alumnos y de la unidad familiar en su conjunto.' REPRESENTANTE: Mediante Escritura de fecha 21 de mayo de 2013 y Nº de Protocolo 1.565 el apoderado de la Fundación Didaskalos D. Constancio con DNI: NUM003 (Ecónomo General, Secretario y apoderado del Instituto de los Discípulos de los Corazones de Jesús y María) con domicilio en la CALLE000 NUM004 de Madrid nombra representante a D. Casimiro con DNI: NUM005 con domicilio en la AVENIDA000 NUM006 - NUM007 de Pozuelo de Alarcón (Madrid).

Con fecha 11 de enero de 2011 la Fundación se da de alta en el epígrafe 659.4 del I.A.E. Comercio al menor de libros, periódicos y revistas, y el 26 de enero de 2011 presenta alta de I.A.E. en el epígrafe 861.2 alquiler de locales industriales.

c.- Mediante Orden número 224/2011 de fecha 27 de enero de 2011, de la Consejera de Educación de la Comunidad de Madrid el Instituto de los Discípulos de los Corazones de Jesús y María resultó adjudicataria del contrato de concesión de uso privativo con instalaciones u obras de carácter permanente de la parcela perteneciente a la UE-2 del UZP. 1.03 Ensanche de Vallecas, hoy Peñaranda de Bracamonte y C-32, en Madrid, para la construcción y gestión de un centro docente privado concertado.

En dicha Orden se establece: -Que el concesionario deberá satisfacer un canon anual de 12.000 euros anuales, con un período de carencia para el devengo del mismo de los primeros cuatro años.

-Para responder del cumplimiento de las obligaciones la adjudicataria ha constituido garantía definitiva por importe de 8.000 euros en la Tesorería de la Comunidad de Madrid, según acredita con resguardo de depósito número NUM008 de fecha 21 de enero de 2011. ...

d.- Mediante Escritura Pública de 27 de enero de 2011 ante el Notario de Madrid D. José María Piñar Gutiérrez con Nº de protocolo 276, la Fundación Didaskalos funda y constituye la sociedad de responsabilidad limitada Stella Maris Ensanche SL. El capital social de 5.000 euros es totalmente suscrito y desembolsado por la fundadora. La fundadora nombra como administrador único a D. Blas , Vicario general del Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María.

Según los Estatutos, que se incorporan a la escritura de constitución la sociedad tendrá por objeto: - La gestión de un centro docente privado concertado en Madrid.

- La enseñanza en cualquiera de sus grados y todas aquellas actividades afines, que de algún modo coadyuven a la formación educativa de los alumnos y profesores, incluso padres....

En el artículo tercero se establece que su domicilio social es en la calle Moscatelar 16 distrito municipal 28043 de Madrid.

e.- Mediante Orden número 670/2011 la Consejera de Educación de fecha 22 de febrero de 2011, la Consejería de Educación ha autorizado la transmisión de la concesión de uso privativo de la parcela perteneciente a la UE-2 del UZP. 1.03 Ensanche de Vallecas, hoy Peñaranda de Bracamonte y C-32, en Madrid, adjudicada mediante Orden 224/2011 de fecha 27 de enero de la Consejería de Educación, por parte del Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María a la Fundación Didaskalos, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones de la concesión.

Según consta en los Antecedentes de Hecho de dicha Orden 'el 11 de febrero de 2011 tuvo entrada en la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación 2010, escrito de Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María solicitando autorización para la transmisión de la titularidad de la señalada concesión a la Fundación Didaskalos que será la encargada de construir el inmueble destinado a centro concertado.

Asimismo solicitaba autorización para, una vez construido el edificio, arrendar el inmueble a la sociedad Stella Maris Ensanche SL, quien se encargará de la prestación de los servicios educativos.

En dicha Orden:
PRIMERO: Autorizar la transmisión de la concesión de uso privativo de la parcela..... a la Fundación Didaskalos, que quedaría subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de la concesión.



SEGUNDO: Autorizar la cesión de los derechos y obligaciones de la concesión relativos al a gestión del servicio educativo, mediante el arrendamiento del inmueble edificado sobre la parcela objeto de la concesión administrativa, por parte de la Fundación Didaskalos a la sociedad Stella Maris Ensanche SL.

En escritura de fecha 31 de marzo de 2011 el Notario de Madrid José María Piñar Gutiérrez y Nº de Protocolo 1.320, Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María cede gratuitamente la concesión administrativa de uso privativo de la parcela a la Fundación Didaskalos, quién se subroga en todos los derechos y obligaciones derivados de la concesión, que es valorada en 120.000 €.

Con fecha 27 de enero de 2011 Fundación Didaskalos se da de alta en el epígrafe 861.2 Alquiler de locales industriales, del Impuesto de Actividades Económicas. El 18 de febrero de 2011 Stella Maris Ensanche SL se da de alta en el epígrafe 931.4 Enseñanza reglada, del Impuesto de Actividades Económicas f.- El 28 de junio de 2011 se firma un contrato de construcción llave en mano para la construcción de un colegio Stella Maris entre la Fundación Didaskalos, el promotor y Aldesa Construcciones SA, el constructor.

En dicho contrato las partes EXPONEN: Por concepto llave en mano se entenderá la construcción del Colegio con arreglo al Proyecto ofertado, incluidas aquellas partidas que, a pesar de no venir especialmente definidas en las unidades objeto del proyecto, se deban entender incluidas en las unidades del Proyecto ofertadas conforme a la buena práctica constructiva.

El Promotor pagará al Constructor, como contraprestación global y única por las obligaciones asumidas por este, en virtud del presente Contrato, el precio alzado global de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS [3.200.000] euros, (en adelante, el 'PRECIO') IVA no incluido.

El pago del Precio se realizará por el Promotor al Constructor a la firma del Acta de Recepción Provisional de la Obra sin reservas o, en su caso, a la firma del Acta de Subsanación.

No obstante lo anterior, el Promotor anticipará al Constructor el pago del precio correspondiente al importe de las certificaciones provisionales de obra expedidas a origen, mensualmente, por la Dirección Facultativa, (en adelante, las Certificaciones de Obra), con arreglo al procedimiento previsto en el apartado 7.4 siguiente a su presentación por el Constructor al Promotor.

El pago de cada Certificación de Obra se realizará mediante pago al contado a 10 días hábiles desde la fecha de certificación con un descuento por pronto pago de un 0,3 %.

g.- La sociedad firma en las fechas que se indican los siguientes contratos financieros: 1) El 15 de julio de 2011 se firma un contrato de póliza de préstamo negocios tipo variable, amortización sistema francés, con la entidad bancaria BBVA, donde interviene como prestador el BBVA, el prestatario es la FUNDACIÓN DIDASKALOS y los fiadores INSTITUTO RELIGIOSO DISCÍPULOS DE LOS CORAZONES DE JESÚS Y MARÍA R1600391E y DIDASKALOS STELLA MARIS SL B86127800.El capital prestado es de 2.000.000 €, siendo el plazo de amortización de 120 meses, con un período de carencia de 24 meses. Las cuotas del préstamo (comprensivas de capital más intereses) se elevan a 21.672,57, siendo la primera el 15-08-2013 y el vencimiento del préstamo el 15-07-2023.

2) En fecha 28 de enero de 2011 se firma un contrato de préstamo donde intervienen: D. Blas como apoderado de la FUNDACIÓN DIDASKALOS (PRESTATARIO) y D. Saturnino como Superior general y en representación de INSTITUTO RELIGIOSO DISCÍPULOS DE LOS CORAZONES DE JESÚS Y MARÍA (PRESTADOR).

3) En fecha 26 de febrero de 2012 se firma un contrato de préstamo donde intervienen: D. Ceferino con DNI NUM009 en su propio nombre y D. Constancio con DNI NUM003 como apoderado de la Fundación Didaskalos. D. Ceferino hace entrega de 40.000 € a la Fundación en concepto de préstamo. Dicho capital devengará intereses desde la misma puesta a disposición. La fecha límite para la devolución del principal será el 31 de diciembre de 2012, pudiendo el deudor reembolsar el principal antes de la fecha límite. La devolución se efectúa el 31- 08-2012.

4) En fecha 13 de marzo de 2012 se firma un contrato de préstamo donde intervienen: D. Casimiro con DNI NUM005 en su propio nombre y D. Constancio con DNI NUM003 como apoderado de la Fundación Didaskalos. D. Casimiro hace entrega de 200.000 € a la Fundación en concepto de préstamo. Dicho capital devengará intereses desde la misma puesta a disposición. La fecha límite para la devolución del principal será el 13 de marzo de 2013, pudiendo el deudor reembolsar antes de la fecha límite.

La devolución se efectúa el 16-08-2012.

h.- El 1 de abril de 2011, D Blas , administrador único de Stella Maris Ensanche SLU y don Constancio como patrono y apoderado de Fundación Didaskalos suscriben un convenio de colaboración acordando que la Fundación Didaskalos construirá y equipará los edificios que albergarán un centro educativo concertado y cederá su uso a Stella Maris Ensanche SLU mediante el correspondiente contrato de arrendamiento.

El 31 de agosto de 2011 D Blas , administrador único de Stella Maris Ensanche SLU y D. Constancio como patrono y apoderado de Fundación Didaskalos suscriben un contrato de arrendamiento.



SEXTO.- La Fundación, en su demanda, entiende que la Inspección no ha acreditado la existencia de simulación y ello por las siguientes razones: a.- Salvo la constitución de la Fundación, ningún hecho concreto o razonamiento se ha aducido para llegar a la conclusión de que las tres entidades son un mismo sujeto económico.

b.- el Instituto Religioso constituyó la Fundación pero sobre sus bienes no ostenta derecho alguno, ni presente ni futuro ya que ésta no tiene naturaleza mercantil.

c.- El contrato de construcción era de los denominados 'llave en mano' en el que el constructor acepta y se compromete a realizar a su riesgo y ventura en el precio, plazo y demás términos y condiciones que en él se establecen. Dada dicha naturaleza del contrato la gestión de su construcción solo exige el pago de las facturas pues la Dirección Facultativa ha sido quien gestionó dicha construcción, y el posterior arrendamiento solo conlleva el trato con el arrendatario que es realizado por miembros del Patronato e manera desinteresada.

d.- La vinculación personal entre las partes no supone prueba de la ausencia de medios para el desarrollo de la actividad y la inexistencia de empleados por cuenta ajena no prueba la carencia de infraestructura en la Fundación para el desarrollo de sus actividades.

e.- La Fundación siempre ha manifestado su intención de construir y arrendar el inmueble y el Instituto estaba interesado en que se llevase a cabo el proyecto educativo.

Los datos aportados por la liquidación resultan concluyentes en relación con la naturaleza de la actuación de las partes implicadas puesto que concuerdan fechas, personas y actuaciones con una única finalidad, la de la construcción del Colegio. Si acudimos al expediente, basta con acudir al resumen anual de las cuentas de 2011, veremos que la Fundación proyectó la construcción del Colegio mediante la concesión del uso privativo de la parcela perteneciente a la UE-2 del UZP. 1.03 Ensanche de Vallecas, adjudicada mediante Orden 224/2011 de fecha 27 de enero de la Consejería de Educación al Instituto Religioso Clerical denominado Discípulos de los Corazones de Jesús y María que, previamente, en fecha 17 de febrero de 2010, había constituido la Fundación Didaskalos, con una dotación de 30.000 € la cual, a su vez, para obtener la oportuna financiación debió constituir una mercantil, Didaskalos Stella Maris SL, y todo cuando aquel Instituto podía, perfectamente, y esa era su voluntad cuando obtuvo la concesión, haber construido el Colegio, tenía la concesión y la capacidad para acceder al mercado hipotecario, por lo que no había razón lógica para actuar a través de la Fundación y una nueva mercantil en las que las personas físicas concordaban en los términos reflejados en la liquidación y en las que se carecía de cualquier infraestructura para llevar dicha contratación si no era a través del Instituto que, en cualquier caso, era quien venía a gestionar, indirectamente/directamente, la actuación. El beneficio es claro, y así se hace constar en la liquidación, ya que se evitaba la aplicación de la prorrata en la deducción. Refiere la recurrente que las ventajas de orden organizativo, financiero y de cobertura de riesgos para todos los sujetos que intervienen en la construcción, financiación y gestión de la actividad son las que han conducido y orientado el actuar del sujeto pasivo en todos sus actos y que la pretendida ventaja fiscal de deducción del IVA soportado en la construcción no es tal ya que la Administración ingresaría más IVA del que hubiera ingresado de no ser deducible el IVA soportado y no existir arrendamiento pero dicha no es la cuestión ya que el acto indebido es el que determina la incorrección fiscal y no los efectos que dicha actuación pueda, indebidamente, producir.

SÉPTIMO.- En atención a todo lo razonado, es procedente desestimar íntegramente el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, conforme al art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo se fija como cifra máxima 1.000 euros más IVA, teniendo en cuenta el alcance y dificultad de las cuestiones planteadas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Fundación Didaskalos contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 29 de marzo de 207, por la cual se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta nº NUM000 . Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0411-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0441-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.