Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 665/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 665/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 727/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 665/17, interpuesto por el
Procurador DON OSCAR RODRÍGEZ MARCO, en nombre y representación de DON Esteban y asistido por
la Letrada DOÑA RAQUEL MONTES GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 23.3.17, en el recurso Contencioso-Administrativo 497/16,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Esteban contra objeto la resolución de 13-09-16 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de 10 años, con condena en costas al recurrente.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la resolución impugnada se basa en el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, supuesto que no le es de aplicación puesto que tenía regularizada su situación en España junto con su familia, que actualmente tiene la nacionalidad española.

En 2014 se inicia un expediente del artículo 57.2 de la Ley de extranjería y le extinguen la autorización, resolución que se encuentra recurrida, por lo que hasta que no sea firme la misma, no debía iniciarse el expediente de expulsión.

Señala que,aunque no comparte la imposibilidad de sustitución de la expulsión por multa, si debió apercibírsele de la obligación de abandonar el territorio español con un plazo al efecto.

Por lo que se refiera a los antecedentes policiales y penales, al tratarse de una medida sancionadora tiene que tener una motivación especial, siendo insuficiente la relación de condenas, tanto más cuando se hace mención a una condena de malos tratos con archivo definitivo en el año 2013, por lo que los antecedentes estarían ya cancelados, no pudiendo ser utilizados.

Por último, considera que la prohibición de entrada de hasta diez años es excesiva y que debería ser reducida.

La Administración solicita la confirmación de la sentencia por estimarla conforme a derecho.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido de los artículos 53.a), 55 y 57 de la LO 4/2000, así como de la STJUE de 23 de abril de 2015 y la de 12 de abril de 2016 de la Sección Primera de esta Sala y concluye que: 'En el presente supuesto no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguno de estos últimos supuestos, por lo que resultaba procedente la imposición de la sanción de expulsión, teniendo en cuenta que a lo anterior se une la circunstancia de que al recurrente le constan dos detenciones policiales (agresión sexual y malos tratos físicos en el ámbito familiar) y en el momento de la iniciación del procedimiento administrativo se encontraba cumpliendo condena al haber sido condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, ejecutoria 104/2014, por un delito de agresión sexual a la pena de 3 años y 3 meses de prisión. Tales circunstancias justifican sobradamente la imposición de un periodo de prohibición de entrada de hasta 10 años, toda vez que el artículo 58.2 de la ley orgánica 4/2000, de 11 de enero permite que excepcionalmente, y en este caso concurren razones que justifican la excepción, pueda imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta 10 años.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del presente recurso, puesto que la resolución administrativa resultaba conforme a derecho.'

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, consta la existencia de una renovación de permiso de residencia temporal de 21-7-2006 a 20-7-08; consta la existencia de otro permiso de residencia y trabajo inicial del 14-12-12 al 13-12-14 y la denegación de la renovación en julio de 2016 porque no acreditó el suficiente tiempo de trabajo durante el período anteriores (204 días), así como la suficiencia de la búsqueda activa de empleo.

Le constan igualmente una condena por malos tratos en el ámbito familiar del año 2.011, con pena cumplida y una condena por tentativa de violación del año 2.014 a la pena de 3 años y 3 meses de prisión.

Consta empadronado con sus padres y hermana, que su familia le visita en prisión y una certificación del Presidente de la Asociación Casal de la Pau-Domus Pacis solicitando que no se le interne porque su familia le necesita.

Para la adecuada valoración de estos hechos, debemos tener en cuenta que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y si bien el Tribunal Supremo venía interpretando que 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal(S 27-1-2006).

Esta situación se modifica con la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia(apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Pues bien, la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que la Directiva 2008/115/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Por tanto, es este el criterio a aplicar, por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Pues bien, aplicando estos criterios al presente caso, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo familiar pero no sólo hay que tener en cuenta que no nos encontramos ante el seno de una familia constituida por el propio recurrente, sino que el mismo convive con sus padres y hermana pero también es cierta la absoluta irregularidad de su conducta, no sólo en el ámbito penal -que no es causa de esta resolución de expulsión- sino en el mantenimiento de sus previos permisos de residencia, no se observa continuidad alguna en su comportamiento, como manifestación de una vida estable y arraigada, sino una situación cambiante e inestable, que se rompe definitivamente con el ingreso en prisión del mismo por delitos cuya gravedad es máxima.

Por todo ello, estimamos conforme a derecho tanto la actuación administrativa como la sentencia apelada cuya confirmación procede con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON OSCAR RODRÍGEZ MARCO, en nombre y representación de DON Esteban y asistido por la Letrada DOÑA RAQUEL MONTES GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 23.3.17, en el recurso Contencioso-Administrativo 497/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.