Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 727/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 324/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 324/2018

Parte apelante: DEPARTAMENT DE SALUT.-SECRETARIA GENERAL

Parte apelada: Ricardo

S E N T E N C I A Nº 727 /2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el DEPARTAMENT DE SALUT.- SECRETARIA GENERAL, representado, y asistido por el Letrado de la Generalitat contra la Sentencia nº 193/2018, de fecha 16 de julio de 2018, recaída en el Procedimiento abreviado 350/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, al que no se opone ni persona la parte apelada D. Ricardo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de julio de 2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 350/2017, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra resolución de fecha 27 de julio de 2017 por la que se acuerda desestimar íntegramente el recurso administrativo de reposición interpuesto por la actora y confirmar en todos sus extremos la resolución de la Secretaría General de 21 de Marzo de 2017 de denegación de compatibilidad a la actora.Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2019.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8, de fecha 16 de julio de 2018, que estimó en parte el recurso interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2018, que denegó la solicitud de compatibilidad de una segunda actividad docente en el Instituto Bonanova del Consorci Mar Parc Salut de Barcelona, aun cuando declaró la nulidad de la resolución impugnada y ordenó la retroacción de actuaciones para que el Departament interesado eleve propuesta al Consejo Ejecutivo (Govern) para que declare la posible existencia de interés público en la compatibilidad solicitada.

En la sentencia se expresa que la actividad pública principal es Técnico de Imagen y Diagnóstico en la Fundación de Gestió Sanitaria y la actividad secundaria es la docente en el indicado centro educativo. Se remite al artículo 4.9 de la Ley 21/1987, destacando que el Instituto Bonanova no depende del Departament d'Ensenyament, si bien es un centro de naturaleza pública, donde se imparte la misma docencia reglada que en un centro dependiente. Se expresa también que el mencionado Instituto forma parte del sector público instrumental de la Administración de la Generalitat, del Departament de Salut. Se remite al artículo 4.6 de la Ley 21/1987 para reconocer la presunción de interés público en el ejercicio de la docencia como profesorado especialista de enseñanza de formación profesional en centros no dependientes del Departament de Ensenynament. Razona también la inexistencia de declaración de interés público en el desempeño de la segunda actividad.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya se alega la correcta aplicación de la normativa vigente en materia de incompatibilidades, destacando que es preceptivo el Acord del Govern que declara la existencia de interés público en la segunda o secundaria actividad y no existe, según lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 4 de la Ley 21/1987, aun cuando exista la presunción de interés público. Alega también que la sentencia dictada por este Tribunal el 19 de diciembre de 2001 no es aplicable. Menciona el Acord del Govern 73/2009 de 5 de mayo que declaró la existencia de interés publico en el ejercicio de la docencia como profesorado especialista de enseñanzas de formación profesional en centros dependientes del Departament d'Educació, que se refiere sólo a centros dependientes de dicho Departament. Critica la decisión de retroacción de actuaciones para que se pronuncie el Govern sobre la existencia o no de interés público en este caso, pues ya existe el Acord 73/2009 de 5 de mayo. Se añade que la presunción de interés público no supone que, en todo caso, exista ese interés público preceptivo, pues dicha presunción no elimina la potestad discrecional de la Administración Pública. Solicita que se revoque la sentencia y se desestime el recurso contencioso por ser ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada.

No se ha presentado oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional sólo puede prosperar en parte por los siguientes motivos.

Como principio general, debemos comenzar con la remisión al artículo 4 de la Ley 21/1987, que reconoce al personal comprendido en el ámbito de aplicación de dicho texto legal, que sólo podrá ocupar un segundo puesto de trabajo o ejercer una secunda actividad en el sector público, si así lo exigiera el interés del propio servicio público. Ello permite afirmar que la compatibilidad que ahora es objeto de discusión procesal, sólo depende de que su reconocimiento se fundamente en el interés general, como ocurre con el profesor universitario que se encuentre asociado en régimen de dedicación a tiempo parcial y con duración determinada, según dispone el párrafo 2 del citado artículo.

El fundamento legal de la compatibilidad solicitada se encuentra en el artículo 4.6 de al Ley 21/87, que por lo que ahora interesa establece la presunción de interés público en un segundo puesto de trabajo que esté directamente relacionado con las tareas docentes que sean objeto del puesto de trabajo principal.

Y además añade:

Se presumirá asimismo el interés público si la función docente objeto de la segunda actividad estuviera directamente relacionada con la función o actividad que se considera principal.

Pero el mismo texto legal complementa en el apartado noveno lo dispuesto anteriormente, en los siguientes términos.

En los supuestos señalados por los apartados 6,7 y 8, corresponderá al Consejo Ejecutivo determinar la existencia de interés público, que será condición necesaria para la concesión de la autorización de compatibilidad. Los Departamentos interesados elevarán al Consejo Ejecutivo las propuestas correspondientes a fin de que este declare la posible existencia de interés público.

En el presente caso, el reconocimiento de la compatibilidad postulada, se encuentra motivada y fundamentada en la sentencia impugnada, al permitir que la actividad principal del Técnico para la imagen y diagnóstico, se compatibilice con la actividad público secundaria y docente en el Instituto Bonanova del Consorci Mar Parc de Salut. No se ha acreditado que la actividad principal pueda quedar perjudicada, por cuanto la función docente contribuirá al mejoramiento de la actividad tan especializada como la indicada, siendo la función docente un beneficio muto entre las dos actividades, la principal y la secundaria que es la docente.

Se reconoce incluso por la Administración Pública demandante, que el ejercicio de la docencia, como profesor especialista de enseñanza en formación profesional en el centro indicado y no existir un Acuerdo del Gobierno de la Generalitat en la declaración de interés público del segundo puesto de trabajo, a efectos de poder fundamentar la autorización de compatibilidad. A pesar de ello, el apartado sexto del artículo 4 de la Ley 21/1987, dispone lo siguiente:

En general, se considerará que este interés público se da si se trata de un segundo puesto de trabajo directamente relacionado con las tareas docentes que sean objeto del puesto de trabajo principal. Se presupondrá asimismo el interés público si la función docente objeto de la segunda actividad estuviera directamente relacionada con la función o actividad que se considera principal.

Por lo tanto, como sea que la función docente sí que se relaciona directamente con la actividad principal, no es necesario la solicitud de declaración de interés público en los términos anteriormente indicados, pues se presupone ese interés en la redacción anteriormente expresada.

En consecuencia, confirmamos la declaración o reconocimiento de la compatibilidad reconocida en la sentencia, si bien anulamos la retroacción de actuaciones, a efectos de que el Departament correspondiente eleve consulta o propuesta al Govern de la Generalitat de Catalunya, para declarar la existencia de interés público.

Por lo tanto, estimamos parcialmente la pretensión ejercitada en el recurso de apelación, expresada en los párrafos anteriores, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no concurrir los requisitos legalmente exigidosi para ello.

Fallo

1º.-Estimar en parte el recurso de apelación, reconocer la compatibilidad solicitada y anular la retroacción de actuaciones.

2º.-No imponer costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0324 18o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0324 18en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 de enero de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.